臺灣高等法院110年度上訴字第1423號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1423號刑事判決

裁判日期：民國110年09月22日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1423號上訴人即被告 張泯桓
許逢軒 上一人選任辯護人 林輝豪 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1121號，中華民國109年8月26日、109年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第15525號、第23007號、第30513號，移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第17805號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。
丙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。未扣案如附表二所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○、丙○○與某詐欺集團（下稱系爭詐欺集團）真實姓名年籍不詳成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財及隱匿詐欺犯罪所得去向之犯意聯絡，丙○○負責向系爭詐欺集團成員拿取金融帳戶提款卡，復由甲○○、丙○○隨機由其中一人擔任提款車手，負責持提款卡及密碼提領款項，另一人則在旁把風，再由丙○○將提領之款項及提款卡交回系爭詐欺集團，謀議既定，先由系爭詐欺集團成員對如附表一所示之告訴人及被害人施以如附表一所示之詐欺方式，致其4人均陷於錯誤，於如附表一所示時間，轉帳及存款如附表一所示金額至台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新帳戶，申設人 羅震諺 所涉幫助詐欺取財罪嫌，業經臺灣新北地方法院以108年度簡字第7989號判決判處拘役55日確定）、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶，申設人 吳易鴻 所涉幫助詐欺取財等罪嫌，業經臺灣新竹地方法院以108年度金訴字第162號判決判處有期徒刑1月，併科罰金新臺幣1萬元確定）、泰山貴子路郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶，申設人 陳姵妡 所涉幫助詐欺取財罪嫌，業經臺灣新北地方法院以108年度簡字第7989號判決判處拘役50日確定）後，甲○○、丙○○即依系爭詐欺集團成員之指示，由丙○○向該集團成員拿取台新、中信及郵局帳戶提款卡，復由 張泯恒 、丙○○於如附表一所示時間及地點，以台新、中信及郵局帳戶提款卡提領如附表一所示金額之款項，再由丙○○於同日，在提款地點附近隱密處所，將提領之款項與台新、中信及郵局帳戶提款卡全數交回系爭詐欺集團，以此方式隱匿詐欺犯罪所得之去向，甲○○、丙○○並可分別獲取提領金額百分之3、百分之1.5之報酬。嗣如附表一所示之告訴人及被害人察覺有異，報警處理，而查悉上情。
二、案經戊○○、乙○○、丁○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴，及經戊○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告甲○○、丙○○（以下合稱被告2人）及被告丙○○之辯護人對於本判決以下認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。又本判決以下認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告2人及被告丙○○之辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告2人於警詢時、偵訊時、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即告訴人戊○○、乙○○、丁○○及被害人己○○於警詢時之證述情節相符，並有告訴人戊○○之轉帳及存款交易明細、告訴人乙○○之存款交易明細、被害人己○○之轉帳交易簡訊、存款交易明細查詢畫面、台新帳戶台幣存款歷史交易明細、中信帳戶存款交易明細暨自動化交易LOG資料、郵局帳戶客戶歷史交易清單、監視器錄影畫面翻拍照片、提領明細暨提領熱點編派表等在卷可稽，足徵被告2人前開任意性自白與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上為共同犯罪行為之實行，始足當之。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔（最高法院104年度台上字第2194號判決意旨參照）。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。是共同正犯在犯意聯絡範圍內，對全部結果負刑事責任，各共同正犯應論處相同之罪名。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院102年度台上字第1895號判決意旨參照）。查被告2人雖未自始至終參與各階段之犯行，而僅擔任車手取款，惟其等與系爭詐欺集團不詳成員既為遂行詐騙而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告2人自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責。是核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之一般洗錢罪（3人以上共同詐欺取財罪屬洗錢防制法第3條第1款之特定犯罪）。被告2人與系爭詐欺集團不詳成員（尚無證據足認此等成員行為時未滿18歲）間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。檢察官雖未就被告2人有關洗錢之犯行起訴，惟此部分與起訴之3人以上共同詐欺取財犯行部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且本院已對被告2人踐行告知義務，自得併予審理；另檢察官移送併辦部分（臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第17805號）與本案部分起訴事實為相同之犯罪事實，本院亦得併予審究。又本案非被告2人加入系爭詐欺集團首次繫屬法院之案件，自無從論以組織犯罪防制條例第3條第1項本文後段之參與犯罪組織罪（檢察官亦未起訴此部分犯行），附此敘明。
二、被告2人就附表一編號一至四各係以一行為觸犯3人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。被告2人對各該告訴人及被害人所為之3人以上共同詐欺取財犯行，各係侵害獨立之財產法益，各該告訴人及被害人受詐騙之基礎事實不同而為可分，應認係犯意各別、行為互殊之4罪，應予分論併罰。又被告2人就各該告訴人及被害人受害部分，縱然均分數次操作自動櫃員機將款項領出，亦僅為時空密接及侵害同一法益之接續行為，其罪數仍以被害法益為主，而非以操作自動櫃員機之次數計算，併予敘明。
三、按犯洗錢防制法第14條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，洗錢防制法第16條第2項定有明文。復按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。查被告2人於本院準備程序及審理時已就所犯一般洗錢罪為自白，本應依洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，復考量本案犯罪手法縝密、受害人數及金額非微，故無刑法第59條縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，然依前揭說明，仍應於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告2人量刑之有利因子（見後述量刑部分所載）。
肆、撤銷原判決之理由原審以被告2人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決㈠漏未對被告2人論以一般洗錢罪，並以上開自白減刑事由作為量刑因子，且未及審酌被告丙○○於本院審判中與各該告訴人及被害人達成和解之情形（詳見後述）；㈡就如附表二所示犯罪所得之計算有誤，且就如附表三所示犯罪所得未及審酌因履行和解條件而等同「實際合法發還被害人」之情形（詳見後述），皆有未洽。被告甲○○上訴意旨略以：
其於偵審期間均坦承不諱並配合偵辦，其因涉世不深且年紀尚輕，不知嚴重性，願以能力所及與被害人和解，又車手為詐騙集團中易於曝光及承擔罪刑之人，犯罪所得亦少，請求給予較輕之刑度等語；而被告丙○○上訴意旨略以：其為注意力不足過動症患者，組織思考較為困難，因家中經濟不佳，一心只想賺錢而淪為車手，對於後續衍生之問題及對被害人之傷害等未考慮周全，現已深刻認知錯誤，願與被害人和解，且其並非主謀，請求減輕其刑，使其早日出獄賺錢償還被害人之損失，並回家照顧年老父母等語。被告丙○○於本院審判中既已與各該告訴人及被害人達成和解，其此部分上訴意旨即有理由；而被告甲○○上訴意旨雖未指摘上開未洽之處，然原判決既有此等違誤，自無可維持，應由本院撤銷原判決，另對被告2人為適法之判決。
伍、量刑及沒收
一、量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思以正當方式賺取錢財，竟為貪圖不法利益，率爾加入系爭詐欺集團參與協力分工，擔任提領詐欺贓款之車手，造成各該告訴人及被害人之損失，並影響社會治安及金融秩序，所為非是；惟念及被告2人犯後能坦承犯行，非無悔過彌補之誠意，又合於洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由如前，而得作為其等量刑之有利因子，且被告丙○○在其辯護人及家人協助下，分別與告訴人戊○○、乙○○、丁○○及被害人己○○以「捐款新臺幣（下同）1萬元予法律扶助基金會」、「賠償2萬4,000元」、「賠償2萬元」、「賠償1萬6,000元」之條件達成和解，並均已履行完畢，此有和解書、捐款收據、對話截圖及匯款截圖等在卷可參（見本院卷第297至309、315至333、405至409頁），兼衡被告2人之素行、犯罪動機、目的、手段、所生損害、所獲利益、擔任提款車手之參與分工態樣等情節、犯罪後之態度，暨其等之年紀及智識程度、自述之家庭及經濟狀況（見本院卷第284、394頁）、被告丙○○患有注意力不足過動症等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所引附表一「宣告刑」欄所示之刑；復考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係（侵害法益、罪質異同、時空密接及獨立程度）等情狀（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22至24點參照），分別定被告2人應執行之刑為如主文第2項、第3項所示。
二、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。次按刑法第38條之1第5項所謂「實際合法發還」，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，該情形不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。查被告甲○○、丙○○供承可分別獲取提領金額百分之3、百分之1.5作為報酬，又本件行為時至被告2人到案時間已經歷相當時日，衡情被告2人應已收取該等報酬，是被告甲○○、丙○○之犯罪所得分別為4,500元（詳如附表二計算式所示）、3,750元（詳如附表三計算式所示），且均未扣案。然如前所述，被告丙○○已對各該告訴人及被害人履行和解條件，且履行之和解金額超過其犯罪所得，等同其犯罪所得「已實際合法發還被害人」，爰依刑法第38條之1第5項規定，就其犯罪所得不予宣告沒收或追徵。而被告甲○○之犯罪所得既尚未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於主文第4項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本件被告2人犯罪所持用之提款卡俱未扣案，又無從證明為其等所有或有事實上處分權，復非屬違禁物，爰不予宣告沒收。又被告2人遂行本案犯行聯繫所用之手機並未扣案，復乏確據證明尚屬存在，且此等手機沒收與否，尚無刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林育駿提起公訴，被告2人上訴後，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國110年9月22日
刑事第四庭審判長法官柯姿佐
法官羅郁婷法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國110年9月22日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表一編號告訴人及被害人詐欺時間及方式轉帳及存款時間及金額（新臺幣）提領人、時間、地點及金額（新臺幣）宣告刑一告訴人戊○○系爭詐欺集團成員於民國108年4月11日晚間9時許，假冒為網路拍賣賣家及土地銀行員工，佯稱因作業疏失致訂單設定錯誤，須依指示取消訂單云云，致戊○○陷於錯誤而依指示為右列操作。108年4月11日晚間9時57分許，轉帳29,989元至中信（起訴書誤載為「中信乙」）帳戶；同日晚間10時1分許，轉帳29,989元至中信（起訴書誤載為「中信乙」）帳戶；同日晚間10時2分許，轉帳9,898元至郵局帳戶；同日晚間10時16分許，存款30,000元至中信帳戶；同日晚間10時21分許，轉帳29,985元至台新帳戶。⒈甲○○（起訴書誤載為「張泯恒」，以下均更正之）於108年4月11日晚間10時2分許、同日晚間10時3分許、同日晚間10時4分許，在桃園市○○區○○○路00○0號凱基銀行，自中信帳戶提領20,000元、20,000元、20,000元。⒉甲○○於同日晚間10時19分許，在桃園市○○區○○路00號兆豐銀行，自中信帳戶提領20,000元。⒊甲○○於同日晚間10時23分許，在桃園市○○區○○○路00號統一便利超商，自中信帳戶提領40,000元（與編號二之⒉為同筆款項）。⒋丙○○於同日晚間10時26分許，在桃園市○○區○○路000號之全家超商，自台新帳戶提領30,000元。甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。二告訴人乙○○系爭詐欺集團成員於108年4月11日晚間8時40分許，假冒為網路拍賣賣家及郵局員工，佯稱因作業疏失致會員資格設定錯誤，須依指示取消會員資格云云，致乙○○陷於錯誤而依指示為右列操作。108年4月11日晚間9時51分許，存款29,985元至郵局帳戶；同日晚間10時1分許，存款30,000元至台新帳戶；同日晚間10時4分許，存款30,000元至台新帳戶；同日晚間10時15分許，存款29,985元至中信帳戶；同日晚間10時18分許，存款30,000元至台新帳戶；同日晚間10時20分許，存款30,000元至台新帳戶。⒈甲○○於108年4月11日晚間9時54分許、同日晚間9時55分許，在桃園市○○區○○路00號兆豐銀行，自郵局帳戶提領20,000元、10,000元（起訴書誤載為「2萬5元、1萬5元」，惟跨行提款手續費5元應不算入實際提領金額，爰更正之）。⒉甲○○於同日晚間10時23分許，在桃園市○○區○○○路00號統一便利超商，自中信帳戶提領40,000元（與編號一之⒊為同筆款項）。⒊丙○○於同日晚間10時6分許、同日晚間10時7分許、同日晚間10時8分許，在桃園市○○區○○○路0號元大銀行，自台新帳戶提領20,000元、20,000元、20,000元。⒋丙○○於同日晚間10時25分許，在桃園市○○區○○路000號全家超商，自台新帳戶提領60,000元。甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。三告訴人丁○○系爭詐欺集團成員於108年4月11日晚間7時許，假冒為網路拍賣賣家及郵局員工，佯稱因作業疏失致帳戶設定錯誤，須依指示取消定期扣款云云，致丁○○陷於錯誤而依指示為右列操作。108年4月11日晚間9時5分許，轉帳25,123元至郵局帳戶。丙○○於108年4月11日晚間9時18分許、同日晚間9時19分許，在桃園市○○區○○路00號兆豐銀行，自郵局帳戶提領20,000元（起訴書誤載為「2萬5元、1萬5元」，惟跨行提款手續費5元應不算入實際提領金額，爰更正之；另起訴書誤載「1萬5元」部分，業經原審公訴檢察官當庭更正刪除）。甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。四被害人己○○系爭詐欺集團成員於108年4月11日晚間6時37分許，假冒為網路拍賣賣家及郵局員工，佯稱因作業疏失致會員資格設定錯誤，須依指示取消會員資格云云，致己○○陷於錯誤而依指示為右列操作。108年4月11日晚間8時32分許、同日晚間8時35分許，轉帳49,989元、17,723元至郵局帳戶。丙○○於108年4月11日晚間9時15分許、同日晚間9時16分許、晚間9時17分許，在桃園市○○區○○路00號兆豐銀行，自郵局帳戶提領20,000元、20,000元、20,000元、20,000元（起訴書誤載為「2萬5元、2萬5元、2萬5元、2萬5元」，惟跨行提款手續費5元應不算入實際提領金額，爰更正之）。甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。附表二未扣案之甲○○犯罪所得編號甲○○犯罪所得備註一新臺幣4,500元（起訴書誤載為5,700元）未實際合法發還被害人計算式：（20,000+20,000+20,000+20,000+40,000+20,000+10,000）×3%=4,500附表三未扣案之丙○○犯罪所得編號丙○○犯罪所得備註一新臺幣3,750元（起訴書誤載為3,900元）因履行和解條件而等同「實際合法發還被害人」計算式：（30,000+20,000+20,000+20,000+60,000+20,000+20,000+20,000+20,000+20,000）×1.5%=3,750