裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第677號刑事判決
裁判日期：民國102年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第677號
上訴人即被告 鄔淑珍 指定辯護人 吳依蓉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院一０一年度訴字第一二八０號中華民國一０二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第五八二０、二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄔淑珍共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之門號為0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡壹張）應與一身分、年籍均不詳之成年人「 郭基財 」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元應與一身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。
事實
一、鄔淑珍與一身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」均明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有，詎其二人竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之共同犯意，由該身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」提供毒品安非他命以供其等販賣之用，另鄔淑珍則提供其所有之門號為0000000000號之行動電話一支（含SIM卡1張），作為其等販賣毒品安非他命之聯絡工具。嗣於民國一百年五月九日下午三時十四分三十八秒許， 陳杏丞 以市話00-0000000號電話撥打鄔淑珍所有之上開門號行動電話與鄔淑珍聯絡，雙方談妥由鄔淑珍出面販賣新臺幣（以下同）三千元之安非他命予陳杏丞（通話內容詳如附表編號１號所示監聽譯文），惟因故未能完成交易後，陳杏丞繼於翌日即民國一百年五月十日十八時五分五十一秒、十八時十二分二十一秒許，再分別以市話00-0000000號、00-0000000號電話撥打鄔淑珍所有之上開門號行動電話與鄔淑珍聯絡，雙方再談妥由鄔淑珍出面販賣三千元之安非他命予陳杏丞，並相約於同日十八時三十五分許，在鄔淑珍位於臺南市○區○○街○○○巷○○○號租住處旁之榕樹下交易（通話內容詳如附表編號２、３號所示監聽譯文）。稍後二人即於同日十八時三十五分許，在上開鄔淑珍租住處旁之榕樹下，以一手交錢一手交貨之方式，由鄔淑珍以三千元之代價，販賣安非他命一包予陳杏丞，並取得陳杏丞交付之款項三千元，計販賣毒品所得為三千元。嗣因警方對鄔淑珍所有之上開門號為0000000000號之行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。至上開其與該身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」因販賣毒品所得之款項三千元及其所有之供其與該身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」共同犯販賣第二級毒品罪聯絡用之上開門號行動電話一支（含SIM卡1張），則均未扣案。
二、案經臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人陳杏丞於檢察官偵查中以證人之身分經具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人陳杏丞於檢察官偵查中所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人陳杏丞已於民國一０二年四月二十二日因另案遭通緝乙節，有陳杏丞之通緝紀錄表一紙在卷可稽（附於本院卷第59頁），足見證人陳杏丞已因所在不明而無法傳喚到庭供被告詰問，併此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年台上字第七九五六號判決意旨及九十七年台非字第五號判決意旨參照）。經查：本件被告及檢察官、辯護人於本院審理時對於證人吳宜庭於警詢中之陳述均表示同意作為證據，並同意捨棄傳訊該證人（見本院卷第123頁及第124頁筆錄），是本院審酌證人吳宜庭於警詢中所為之陳述均係經其同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始於筆錄上簽名，足見證人吳宜庭於警詢中所為之陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將其於警詢中所為之陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第124頁至第126頁及第189頁反面至第190頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告鄔淑珍矢口否認有何販賣三千元之毒品安非他命一包予陳杏丞之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予陳杏丞，係陳杏丞載伊一起前往○○路與○○路附近之○○○遊藝場向藥頭 李勇志 購買安非他命，因伊先前已打電話給另一藥頭郭基財向其購買三千元之安非他命，且郭基財先到上開○○○遊藝場，但所帶之毒品數量不多，伊乃向郭基財購買二千元之安非他命，陳杏丞見毒品量很少，乃等李勇志前來之後，另向李勇志購買三千元之安非他命，該次伊並未與陳杏丞合資向李勇志購買安非他命，而係陳杏丞向李勇志購買三千元之安非他命，伊則向郭基財購買二千元之安非他命等語。茲查：
１、證人陳杏丞於偵查中業已具結證稱「（問：一百年五月九日下午三時十四分你打電話給他，跟他講說等一下就用『同樣的』，又說『半半』，再說『三』吧，這是指什麼意思？）答：半半就是三千元，我向鄔淑珍買三千元的安非他命；當天沒有買到，隔天才買到」、「（問：一百年五月十日下午六時十二分，你跟他約下午六時三十五分在榕樹下，是指何處？）答：臺南市○區○○街要去鄔淑珍家附近有一顆大榕樹」、「（問：你向他買三千元的安非他命？）答：是」、「（問：在榕樹下把安非他命拿給你時，是否有他人在場？）答：沒有」等語綦詳（以上見偵1卷第6頁所附100年8月24日偵訊筆錄），另被告鄔淑珍確有於附表所示時間，以其所有之門號為0000000000號之行動電話，與陳杏丞所使用之市話為00-0000000號、00-0000000號之電話聯絡，其通話內容如附表所示監聽譯文內容及被告鄔淑珍於附表編號３號所示之通話結束後，於民國一百年五月十日十八時三十五分許，確有與陳杏丞在其位於臺南市○區○○街○○○巷○○○號租住處旁榕樹下見面等情，亦為被告所自承（見本院卷第126頁筆錄），並有臺灣臺南地方法院100年聲監字第000314號通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文各一紙在卷可稽（附於警2卷第13頁及警1卷第4頁），足見證人陳杏丞上開供述，應非無據，此外參酌：㈠附表編號１號所示監聽譯文內容，其中所載「三」，係指三千元之意乙節，亦據被告供述明確（見原審卷第26頁筆錄），核與證人陳杏丞所稱係指毒品三千元等語相符。㈡附表編號１號所示監聽譯文內容，其中所載「半半」，係指毒品之重量乙節，亦據被告及證人李勇志於本院審理時證述明確（見本院卷第184頁及第196頁反面筆錄），足見證人陳杏丞所稱該次聯絡係向被告購買毒品等語，應非無據。㈢依附表所示監聽譯文內容，其內並無隻字片語提及被告要與證人陳杏丞一起去向第三人購買毒品，足見證人陳杏丞所稱伊係向被告購買安非他命，當時沒有第三人在場等語，應堪採信。㈣被告於原審訊問時亦供稱附表編號１號所示監聽譯文，其中所載「等一下就用『同樣的』」，係指一起要去買安非他命的意思等語（見原審卷第26頁筆錄），雖其中所稱係指「一起要去買」部分，依前所述，並非實情，惟所稱係指「安非他命」部分，則與證人陳杏丞所稱係向被告購買安非他命之情節相符，足見證人陳杏丞所稱向被告購買之毒品係安非他命乙節，應堪採信。㈤綜合附表所示監聽譯文內容全部意旨，附表編號２號所示監聽譯文，其中所載「他那個很…那個啦，伊算3000元」語意，顯係被告向證人陳杏丞表達毒品品質不錯之意，足見證人陳杏丞所稱伊係向被告購買安非他命等語，應堪採信。㈥證人陳杏丞於民國一百年八月二十四日經警查獲後，其尿液經檢驗結果確呈安非他命類陽性反應乙節，亦有陳杏丞之尿液編號及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室2011年9月9日濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可稽（附於本院卷第88頁至第89頁），足見證人陳杏丞確有施用第二級毒品安非他命及其確有購買安非他命之必要等情，應堪認定，是其所稱向被告購買安非他命等語，應屬有據。㈦按毒品買賣乃非法交易，毒品買賣間之聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。本件附表所示監聽譯文內容，其內所載「等一下就用同樣的」、「半半」、「三」、「他那個很…那個啦，伊算3000元」等語，依前所述，既係買賣雙方用來代替毒品交易之重要訊息所使用之用語，揆諸前開說明，該監聽譯文自得資為證人陳杏丞指證被告涉犯本件販賣第二級毒品罪之補強證據。－－－等情，足證證人陳杏丞之供述，顯無瑕疵，且與事實相符，並有相關之補強證據足以佐證，其供述自足資為被告論罪科刑之依據。
２、雖證人陳杏丞嗣後翻異前詞，改稱「我認識李勇志，我是去年跟鄔淑珍一起去○○的○○○見過一次面，以前就有見過他」、「（問：何時有跟鄔淑珍去跟李勇志買過一次安非他命？）答：時間不記得了，只記得是去年」、「（問：那你跟李勇志買多少錢安非他命？）答：好像買三千元」、「鄔淑珍跟我是一起買的」（以上見偵字第268號卷第47頁及第48頁筆錄）、「有一次是鄔淑珍帶我去見過李勇志一次」、「（問：鄔淑珍為何要帶你去找李勇志？）答：那一次是要拿安非他命」、「（問：前後共買幾次安非他命？）答：只有一次是跟李勇志拿的」（以上見偵字第5820號卷第24頁筆錄）等語，惟查證人陳杏丞上開供述非惟與前開調查所得不符，且與證人李勇志於本院審理時證稱「鄔淑珍沒有向我買過毒品，也從來沒有帶過其他人來找我，陳杏丞也沒有跟我買過安非他命，我確定陳杏丞沒有向我買過安非他命」等語之情節歧異（以上見本院卷第182頁至第184頁筆錄），另證人陳杏丞於偵訊時亦證稱「（問：你最近一次跟鄔淑珍聯絡是何時？）答：好像是一個月前，她有打電話給我，叫我再打電話給她，她跟我講說我為何會指訴她有販賣安非他命給我，她就告訴我說毒品是二人一起買的」等語（以上見偵字第268號卷第47頁筆錄），足見證人陳杏丞嗣後翻異之詞顯係受被告指示後所為之迴護被告之不實供述，該等供述自不足採，而應以其先前所為之供述為可採。辯護意旨以證人陳杏丞之證詞前後不符，相互矛盾，顯有重大瑕疵，因認其供述均不足資為被告不利之依據等語，應屬無據，應不足採。
３、被告於檢察官偵訊時辯稱「我是跟陳杏丞見面後，他拿一千五百元，我也拿一千五百元一起到○○路的○○○遊樂場，跟一個叫 阿勇 的人購買，買之後我們就到我家一起吸食完，我沒有賣過陳杏丞安非他命」、「我是跟陳杏丞一起在遊樂場外面跟李勇志買安非他命」等語（以上見偵字第268號卷第35頁及第41頁筆錄），嗣於原審審理時先則辯稱「（問：被告是抗辯與陳杏丞各出一千五百元，計三千元向別人買安非他命？）答：對」等語（見原審卷第23頁反面及第24頁筆錄），繼則辯稱「一百年五月份那段時間，毒品漲價，找不到毒品買，陳杏丞知道我朋友李勇志在賣，他也認識這個朋友，一百年五月九日陳杏丞跟我聯絡，問我有沒有朋友可以拿到毒品，我說我現在沒有毒品；一百年五月十日下午六時五分到十二分陳杏丞打電話給我，因我自己也很想施用，陳杏丞來邀我，所以我就答應，我跟陳杏丞一起出去，他載我去○○路與○○路附近的○○○遊藝場等藥頭李勇志，其實我在陳杏丞當天下午六點左右打電話給我之前，我就先打電話跟郭基財買毒品，我要跟他買三千元，在○○路與○○路附近的○○○遊藝場時，郭基財先到，但是郭基財拿很少的毒品，所以我就跟他買二千元安非他命，我跟郭基財買完後，李勇志才到○○○遊藝場，因為郭基財賣給我二千元的安非他命量很少，陳杏丞看了就說他要等李勇志來賣他，所以那次在○○○遊藝場就只有陳杏丞跟李勇志買三千元，我並沒有買，我是跟郭基財買毒品的」、「陳杏丞載我返回我位於台南市○區○○街○○○巷○○○號住處，陳杏丞就離開，二人分別各自吸食施用所購買之安非他命」等語（以上見原審卷第24頁正、反面及第26頁反面筆錄）。足見其對該日究係「其與陳杏丞各出資一千五百元向李勇志買安非他命」或係「其向郭基財買二千元安非他命，陳杏丞向李勇志買三千元安非他命」及「其與陳杏丞二人所購得之毒品安非他命究係在何處施用」等所為之供述前後已屬不一，則其所辯是否屬實，即非無疑，此外參酌：㈠依附表所示監聽譯文內容，其內並無被告與陳杏丞二人相約各出資一千五百元向他人購買安非他命或相約向他人購買安非他命之談話內容，而係陳杏丞直接表示向被告購買三千元安非他命之內容，設若被告確係與陳杏丞相約各出資一千五百元向他人購買安非他命或其二人確係相約外出一起向他人購買安非他命，何以上開監聽譯文內容並無隻字片語提及此部分情節？足見被告上開辯解，顯屬無據。㈡證人李勇志於本院審理時業已證稱「鄔淑珍沒有向我買過毒品，也從來沒有帶過其他人來找我，陳杏丞也沒有跟我買過安非他命，我確定陳杏丞沒有向我買過安非他命」等語明確（以上見本院卷第182頁至第184頁筆錄），益證被告辯稱本件係其與陳杏丞相約各出資一千五百元向李勇志購買安非他命或本件係陳杏丞向李勇志購買三千元之安非他命等語，均屬無據。－－－等情，足證被告上開所辯，均屬無據，且與卷內證據不符，其所辯自難採信。
４、本件依附表編號２號所示監聽譯文內容，其中被告所稱「他那個很…那個啦，伊算3000元」、「對對，伊怎樣講我就怎麼說」等語中之「他」或「伊」等字眼，已足以證明被告所販賣之毒品係另由第三人提供，足證被告顯係與該第三人共同販賣安非他命予陳杏丞，而由該第三人負責提供毒品安非他命之事實，應堪認定。又被告於本院審理時業已供稱上開譯文中之「伊」與「他」都是指郭基財，而非 郭中良 等語綦詳（見本院卷第196頁正、反面筆錄），足證被告係與郭基財之人共同販賣安非他命予陳杏丞等情，亦堪認定。茲因被告並未提供「郭基財」之詳細身分、年籍等資料，爰採有利被告認定之原則認定被告所稱「郭基財」之人係成年人，併此敘明。又上開被告所使用之門號為0000000000號之行動電話，其申請人係吳宜庭乙節，有上開門號之查詢資料一紙在卷可稽（附於警2卷第17頁），另證人吳宜庭於警詢中亦證稱係李勇志以一千五百元之代價向伊購買門號0000000000號行動電話之SIM卡等語（見警2卷第11頁筆錄），即被告於原審審理時亦供稱「門號0000000000號行動電話是李勇志的朋友申請之後，我向他購買使用的」等語（見原審卷第25頁反面筆錄），足證上開門號0000000000號行動電話係被告所有，且提供資為其與該身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」共同販賣毒品安非他命之聯絡工具使用乙節，亦堪認定。
５、另本案雖未查獲一般販毒者常備有之毒品、夾鏈袋、電子秤等物品，惟此與被告是否涉犯販賣毒品罪，係屬二事，其間並無必然之關聯，自不得因未查獲被告備有毒品、夾鏈袋、電子秤等物品，即遽認被告並未涉犯販賣毒品罪，是原審辯護人以本案並未查獲一般販毒者常備有之毒品、夾鏈袋、電子秤等物品為由，因認被告並未涉犯販賣毒品罪等語，應屬無據，應不足採。又證人郭中良於本院審理時雖證稱「原則上被告不會把毒品放在自己家裡」、「（問：被告被起訴說接到電話從家裡走到榕樹下把毒品交給別人，依你對被告的認知，被告應該不可能接到電話從家裡拿毒品下樓走到榕樹下交給別人？）答：對」等語（以上見本院卷第185頁反面及第186頁筆錄），惟其亦證稱「我不清楚被告的毒品是向誰拿的」、「被告上、下班都是我帶她去的」、「沒有跟被告在一起時，被告毒品的來源我不知道，有一、兩次她毒品的來源我就不清楚」等語（以上見本院卷第186頁、第188頁反面及第189頁筆錄），足見證人郭中良並非始終均與被告在一起，另其對被告之言行舉止亦非瞭如指掌，是其上開所稱「原則上被告不會把毒品放在自己家裡」、「（問：被告被起訴說接到電話從家裡走到榕樹下把毒品交給別人，依你對被告的認知，被告應該不可能接到電話從家裡拿毒品下樓走到榕樹下交給別人？）答：對」等語，應屬其個人主觀之認知及臆測之詞，要難資為被告並無本件販賣第二級毒品犯行之依據，併此敘明。
６、本件證人陳杏丞雖於民國一百年八月二十四日因施用第二級毒品安非他命而遭警查獲，並供出毒品係向被告所購買，惟其於所犯施用第二級毒品案件中，並未辯稱其已供出毒品來源，其應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之適用及其所犯施用第二級毒品犯行，並未依該規定減輕或免除其刑等情，有台灣台南地方法院一０二年度簡字第八九八號刑事判決及台灣台南地方法院檢察署檢察官一０一年度撤緩毒偵字第一一八號聲請簡易判決處刑書各一紙在卷可稽（附於本院卷第84頁至第87頁），足見證人陳杏丞於其所犯施用第二級毒品案件中，並未要求或獲得依毒品危害防制條例第十七條第一項所規定之減刑之寬典至明，是辯護意旨以證人陳杏丞係為獲得上開減刑之寬典，因而供稱向被告購買毒品，其供述應不足採等語，應屬無據，應不足採。
７、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第二級毒品之罪屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被告與證人陳杏丞之間，並無特殊情誼，衡情被告更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定被告販賣第二級毒品安非他命予證人陳杏丞，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因其未吐實，或未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即否定其有營利之意圖，足見被告販賣第二級毒品安非他命予證人陳杏丞，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年台上字第六八三、四九六號及一０一年台上字第四九八三、三二九二號等判決意旨）。
８、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開與一身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」共同販賣第二級毒品安非他命予陳杏丞之犯行，洵堪認定。
二、按安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有，乃被告竟意圖營利而販賣第二級毒品安非他命予陳杏丞，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其與一身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告於民國一百年五月九日與證人陳杏丞聯絡及談妥買賣毒品之數量與金額，因故未能完成交易後，接續於翌日即民國一百年五月十日與證人陳杏丞聯絡及談妥買賣毒品之數量與金額，並因而完成該次毒品交易之行為，乃係以單一行為接續進行，雖在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但被告主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分，自應僅成立一販賣第二級毒品罪，而不得認係數罪（最高法院二十八年上字第三四二九號判例意旨參照），併此敘明。
三、又按毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同項所列之罪之毒品源自何人之謂，故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品供自己犯該條項所列之罪之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有直接關聯者，始足當之，而不包括與本案無關之來源，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，則該被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，自不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院一０二年台上字第一五五號、一０一年台上字第四九號及一００年台上字第八四二號判決意旨參照）。經查：被告於警偵訊中雖供稱「安非他命是與陳杏丞一起合資向綽號『蓮霧、志仔』之李勇志所購買」、「我是跟陳杏丞一起在遊樂場外面跟李勇志買安非他命」等語，惟查：本件並非因被告之供述而查獲李勇志販賣第二級毒品犯行等情，業據臺灣臺南地方法院檢察署函述明確，有該署中華民國101年12月12日 南檢欽 於101偵268字第76834號函（附於原審卷第45頁）及該署中華民國102年8月26日 南檢玲 於101偵268字第50264號函與檢送之該署檢察官102年度偵字第625號起訴書（附於本院卷第129頁至第131頁）各一紙在卷可稽，另依上開起訴書及台灣台南地方法院101年度訴字第1098、1160號刑事判決書所載內容（附於本院卷第100頁至第115頁及第130頁至第131頁），其內亦均無李勇志被訴販賣第二級毒品安非他命予被告之犯行，足見本件所查獲者均非李勇志販賣安非他命予被告之犯行，是被告雖於警偵訊中供稱向李勇志購買安非他命等語，另李勇志於警詢中亦供稱被告曾向伊購買過安非他命等語，惟上開李勇志被查獲之案情均與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，此外依李勇志之台灣高等法院被告前案紀錄表所載（附於本院卷第146頁至第152頁），亦無因被告之供出而查獲被告所犯本件販賣第二級毒品罪之安非他命來源確係來自李勇志之案件，即被告於本院審理時亦改稱伊並未向李勇志買過安非他命，亦未供出毒品來源等語（見本院卷第196頁及第197頁筆錄），另證人李勇志於本院審理時亦改稱被告並未向伊購買過毒品等語（見本院卷第182頁筆錄），是揆諸前開說明，被告此部分供述應不符合上開應減輕或免除其刑之規定。次查：毒品危害防制條例第十七條第一項之「供出毒品來源，因而查獲」者，必將其毒品所由來之人之姓名、年籍、住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項供出，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行，始能適用該規定減輕或免除其刑（最高法院一百年台上字第一七四０號判決意旨參照）。本件被告於警詢中雖供稱「我的毒品上游來源除了李勇志外，另有綽號『 阿文 』、『 小樂 』等人」，嗣於原審審理時復供稱「郭基財是我的藥頭」等語（見原審卷第24頁反面筆錄），惟均未供出上開人員之姓名或年籍、住、居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，足見本件客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，自無從因而確實查獲被告所指之毒品來源者，另本件確未因被告上開供述而查獲「郭基財」、綽號「阿文」、「小樂」等人販賣毒品犯行等情，亦經台南市政府警察局第四分局及台灣台南地方法院檢察署分別函述明確，有該分局中華民國101年11月30日南市警四偵字第1013203338號函（附於原審卷第41頁）及該署中華民國102年9月2日南檢玲於101偵268字第51339號函（附於本院卷第143頁）各一紙在卷可稽，則揆諸前開說明，被告此部分供述亦不符合上開應減輕或免除其刑之規定。是綜上所述，本件並無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，辯護意旨認本件應有上開條例第十七條第一項之適用，應屬無據，應不足採。
四、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠依前所述，被告係與一身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」共同販賣第二級毒品安非他命予陳杏丞，應論以共同正犯，原審疏未詳查致未論以共同正犯，容有未洽。㈡依前所述，被告並未供出其毒品來源，並因而查獲李勇志販賣第二級毒品安非他命犯行，原審疏未詳查因而適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕其刑，亦有未洽。
是被告上訴意旨否認有何販賣第二級毒品犯行，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。又本件依上所述，係因原審適用法條不當而撤銷，依法本院自得諭知較重於原審判決之刑，合先敘明。爰審酌被告之教育程度為國中畢業，未婚，無子女，從事八大行業工作，月入約四萬元，家有母親需要其供養等生活狀況與智識程度，其犯罪所得為三千元，犯罪結果增加毒品在社會之流通，非但對他人健康造成戕害，且影響社會治安，其犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀後，量處如主文第二項所示之刑。又門號為0000000000號之行動電話一支（含SIM卡1張），依前所述，乃被告所有，且供其與一身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」共同犯販賣第二級毒品罪聯絡之用，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知應與該身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。另本件販賣毒品所得三千元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知應與該身分、年籍均不詳之成年人「郭基財」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。
五、本件事證已明確，已無傳喚證人陳杏丞之必要，且依前所述，證人陳杏丞亦已於民國一０二年四月二十二日因另案遭通緝，足見證人陳杏丞顯已因所在不明而無法傳喚到庭，爰未依被告之聲請傳喚證人陳杏丞，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國102年9月26日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官趙文淵法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國102年9月26日參考條文：毒品危害防制條例第四條第二項。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬───────┬────┬──────────────┬───┐│編│販賣者│日期│時間│監聽譯文內容│出處││號││││││├─┼───┼───────┼────┼──────────────┼───┤│１│鄔淑珍│100年5月9日│15:14:38│A：鄔淑珍（0000000000）│警1卷││││││B：陳杏丞（00-0000000）│第4頁│││││││││││││B：喂。│││││││A：我的電話在充電。│││││││B：等一下就用「同樣的」。│││││││A：相同的嗎？│││││││B：「半半」。│││││││A：好啦好啦。│││││││B：「三」吧。│││││││A：喂，你要不要擺跳蚤市場，│││││││我想要去擺，你想去嗎？週│││││││日與週六。│││││││B：沒關係等一下再講，「半半│││││││」是三嗎？││├─┼───┼───────┼────┼──────────────┼───┤│２│鄔淑珍│100年5月10日│18:05:51│A：鄔淑珍（0000000000）│警1卷││││││B：陳杏丞（00-0000000）│第4頁│││││││││││││A：喂。│││││││B：你若打我的電話，我的電話│││││││就不能打出去了，我就要跑│││││││回厝打。│││││││A：我哪知你不會用一元的打。│││││││B：你要拿過來嗎？還是怎樣？│││││││A：你過來啦，他那個很…那個│││││││啦，伊算3000元。│││││││B：3000嗎？│││││││A：對對，伊怎樣講我就怎麼說│││││││，你買個剉冰給我吃好嗎？│││││││B：你不能過來嗎？│││││││A：我不能過去，我很累都沒有│││││││睡。│││││││B：幹恁娘，恁爸要衝出去外面│││││││。│││││││A：一次就好了喔。│││││││B：你每次都要跑那麼遠很累。│││││││A：男人沒關係作運動。│││││││B：不然你騎出來些，看要約在│││││││哪裡？│││││││A：你騎出來，我才剛出去而已│││││││，你來啦，我很累了，我等│││││││你整天了呢，快來啦。││├─┼───┼───────┼────┼──────────────┼───┤│３│鄔淑珍│100年5月10日│18:12:21│A：鄔淑珍（0000000000）│警1卷││││││B：陳杏丞（00-0000000）│第4頁│││││││││││││A：喂。│││││││B：我等一下沒電話了，我6點去│││││││到那兒約6點30分了。│││││││A：你不要在我樓下，我家有人│││││││。│││││││B：不然要在哪裡？│││││││A：榕樹下。│││││││B：你6點35分到榕樹下那兒。│││││││A：好啦。││└─┴───┴───────┴────┴──────────────┴───┘