裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第1360號民事判決
裁判日期：民國103年05月23日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決100年度訴字第1360號原告 唐靜雯 訴訟代理人 吳麒 律師複代理人 柯政延 律師訴訟代理人 江宜臻 律師被告 宋宜臻 訴訟代理人呂秋𧽚律師複代理人 蕭盛文 律師訴訟代理人 張致祥 律師複代理人 劉彥伶 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於103年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。原告起訴時原聲明：1.被告應給付原告新臺幣（下同）300萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應將照片所示之物品返還原告（照片詳見卷一第40-53頁）。3.原告願供擔保，請准予宣告假執行。嗣經多次變更聲明，最後聲明為
102年5月14日所提之書狀（卷四第16-18頁），其聲明內容為：1.被告應給付原告新台幣300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告應將附表八（卷四第39-42頁）即原證十三號照片第1頁至第9頁（卷一第216-224頁）所示之物品返還予原告。3.原告願供擔保，請准予宣告假執行。經核，原告所為訴之變更，均係基於同一基礎事實，揆諸前揭規定，應予准許。
二、次按當事人得以合意停止訴訟程序，民事訴訟法第189條第
1項前段定有明文。本件兩造曾於102年1月18日言詞辯論當庭請求合意停止訴訟程序（卷三第228頁背面），並經被告於102年4月18日具狀聲請續行訴訟（卷四第6頁），復於102年5月14日再次請求合意停止訴訟程序（卷四第14頁），並經原告於102年7月11日再次聲請續行訴訟（卷四第44頁）。前後共二次由當事人合意停止訴訟程序。
三、原告於103年1月15日追加訴外人 劉寧 一為被告（卷四第21
9頁以下），核屬主觀訴之追加，其無不能一併起訴，或在訴訟前階段即行追加之情事，乃原告於100年10月31日提起本件訴訟，遲至2年多後始為上開追加，顯然妨礙本件訴訟之終結，其追加不合法，業經本院於103年3月11日言詞辯論期日當庭駁回確定（卷五第118頁背面）。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠被告自民國99年11月3日至同月15日止，在原告開設之工作
室陸續購買多件玉石類物品（詳如原證六估價單所示，卷一第128-132頁）。其後被告以代銷名義，取走原告多項商品，再誘騙原告合作於北京開店，並藉此取走更多原告存貨。但後來原告認為被告並非合適之合作對象，向被告表明終止合作，但被告卻未將先前取走之貨品返還。因兩造對於如何開店並未達成合意，故未有契約關係，被告取走多項貨品，即屬侵權行為、不當得利及無權占有。為此分別依侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權，就部分貨品，請求給付300萬元；另就部分貨品，依所有物返還請求權，請求返還。
㈡請求給付300萬元部分係針對被告取走如原告所陳報附表七
所列物品（卷三第72-85頁）。請求所有物返還部分，則如附表八（卷四第39-42頁）即原證十三號照片第1頁至第9頁（卷一第216-224頁）所示之物品。
㈢被告雖抗辯附表七項次1-14所示物品，已經被告以25萬元買
斷，但被告所支付之25萬元，係用以購買原證六估價單所示物品之部分價金，而與附表七項次1-14所示物品無涉。㈣附表七項次1-14以外之物品，則分別有原證九照片、 賴泰安
寶石鑑定中心之鑑定評估書、證人 慶晏如 等可以證明其存在，並可加以特定，且亦有原證14之進貨單、 俞鐘奇 、證人慶晏如、可以證明為原告所有。
㈤證人慶晏如之證詞、100年3月3日原告與被告丈夫 劉寧一
間之對話錄音（譯文如原證十六，卷四第26-33頁）、慶晏如與被告間之電話對話錄音（譯文如原證十七，卷四第34-3
8頁），亦均可證明被告曾多次取走原告店內貨品。㈥原告就附表七所列物品中，有部分有原證十四之進貨單可證
明其價值，其餘部分亦可根據原告所提出之估價單，以售價乘以5.5折列計，個別詳細價值如附表九所列（卷五第13-2
6頁）㈦附表八所示物品（卷四第39-42頁）為原告所有，且目前仍
寄放在被告處，此為被告所自認。是原告自得行使所有物返還請求權。該等物品目前在台北或北京，均不影響被告之返還義務。
㈧兩造間就合作關係之必要之點、出資比例及利潤分配，從未
達成合意，僅有合作之初步洽商。是被告占有附表八所示物品，仍屬無權占有，自有返還義務。
㈨據上聲明：1.被告應給付原告新台幣參佰萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.被告應將附表八（卷四第39-42頁）即原證十三號照片第1頁至第9頁（卷一第216-224頁）所示之物品返還予原告。3.原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以下列各點置辯：㈠附表七項次1-14所示物品，原係原告委由被告代售而交付，
嗣因原告財務拮据，經雙方合意由被告以25萬元買下。原告雖主張該25萬元係用以支付先前兩造就其他貨品買賣之價金，但原告所憑以計算之估價單，均係原告事後所自行記載，被告否認其內容真正。
㈡縱認附表七項次1-14之物品，尚未經被告付款買斷，其仍屬代售物品，原告自無變現請求金錢損害賠償之理。
㈢附表七項次1-14以外之物品，原告均無法證明其存在，亦無
法證明已交付予被告。原證九之照片並非點交所照，證人慶晏如單憑照片指認原證九照片中有物品為被告取自原告處，亦不可採信。
㈣附表八所示物品，係原告帶至北京，以供兩造與第三人范世
泓之合夥事業「臻愛一生」經營販售，是其物品占有人應為該合夥負責人 范世泓 ，而非被告。又因該合夥所生訴訟，依民事訴訟法第12條規定，自應由債務履行地之大陸地區法院管轄，是原告應至大陸地區法院起訴請求返還。
㈤據上聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、本件經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷五第118頁背面）：
㈠被告自民國99年11月3日起陸續至原告所開設之工作室，購買數件玉石，以贈送親友，兩造因而相識。
㈡原告曾於99年12月13日至99年12月25日及100年1月14日至
100年1月15日二度至北京珠寶店。㈢被告所提被證5之銀行綜合月結單中所列之新臺幣（下同）
76萬元、50萬元、25萬元三紙支票係用以支付向原告購買珠寶玉石之貨款。
㈣附表七項次1至14之珠寶玉石，曾經被告取走。
四、兩造爭點經協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎（本院卷五第118頁背面、第119頁）：
㈠原告依據侵權行為及不當得利之法律關係請求被告給付300
萬元，有無理由？⒈如附表七項次1-14之珠寶玉石，被告是否已以25萬元之款項
付清貨款買斷而為被告所有？抑或以代銷名義遭被告取走後，至今無正當理由仍在占有中？⒉如附表七項次15-173之珠寶玉石究竟是否曾經存在？是否為
原告所有？是否遭被告擅自取走？⒊如上開第⒈⒉爭點為被告取走後無正當理由仍在占有中及被
告擅自取走之判斷，各該珠寶之價值為何？原告得否請求30
0萬元之賠償？㈡原告依據民法第767條第1項規定請求被告將附表八（原證
13第1-9頁）所示之物品返還予原告，有無理由？⒈附表八所示之物品目前究竟在何處？是否為原告所有？⒉如附表八所示之物品如有在北京部分，原告得否在台灣地區
法院起訴請求返還？抑或應於大陸地區法院起訴請求返還？⒊附表八所示之物品目前究竟是被告占有中抑或由范世泓代表
合夥組織（真愛一生北京店，合夥人為唐靜雯、范世泓、宋宜臻）占有中？是否影響原告之物上請求權？
五、茲就上開爭點，說明本院判斷如下：㈠原告依據侵權行為及不當得利之法律關係請求被告給付300
萬元，有無理由？⒈如附表七項次1-14之珠寶玉石，被告是否已以25萬元之款項
付清貨款買斷而為被告所有？抑或以代銷名義遭被告取走後，至今無正當理由仍在占有中？⑴被告抗辯附表七項次1-14之珠寶玉石，已以25萬元款項付清
貨款買斷乙節，雖提出被證5之銀行綜合月結單為證，並經兩造不爭執事項第㈢點確認其係向原告購買珠寶玉石之貨款。但此25萬元究竟係用以支付何項特定珠寶玉石之價款，並不能就此認定。又被告並未提出原告收受附表七項次1-14貨品價金之收據以實其說，僅以其提出之估價單（被證二、四，卷一第99-103頁、第105-106頁），自行加以推論計算，認為兩造間買賣含附表七項次1-14之物品，其價金經加入此25萬元，恰可吻合（推論計算過程見卷一第173-176頁）。
然而，其所提出之估價單並未有價金結算或結清之記載，且核被告之推論計算亦非單純將該估價單加總，而另有估價單以外之退貨事實主張（如退回冰斐戒18萬元、翠耳環13萬8000元、歡喜瓜23萬8000元，共計達556,000元，見卷一第17
5頁），始得能使帳目約略吻合（最後被告應付250,770元，故以25萬元付清）。因此，被告之此項抗辯，尚不能採信。
⑵原告主張附表七項次1-14之珠寶玉石，係遭被告以「代銷名
義」取走，但就此「以代銷名義取走」，實際上是誘騙原告合作開店之侵權行為、不當得利事實，僅據原告敘明其過程，並未見原告舉證以實其說。原告在附表七項次1-14中所列之證明方法（卷三第72-73頁），亦僅記載證人慶晏如可證明物品由被告持有、原證9照片可特定物品、各該物品均有證書編號，但均未見有何可以證明被告係以「代銷之名，行騙取之實」之證據。
⑶證人慶晏如雖證稱被告有拿取原告所有如附表七所示之部分
物品，且目前均仍在被告處（如：項次1、5、12、18、26、27、101、155，見卷三第176頁背面、第184頁），但慶晏如之證詞也同時指出：「宋宜臻開始與唐靜雯有接觸，接著就慢慢到店裡與唐靜雯有合作的構思，曾經有口頭上說過，宋宜臻到唐靜雯店理拿珠寶的貨到北京說要開店用。」（卷三第176頁）。對照原告於起訴時所主張：「被告取得原告信任後，...開始陸續取走原告工作室數十支玉鐲、數件玉墜等商品，稱伊將代為銷售...」、「被告曾數次提議欲投資原告工作室，惟原告均加以婉拒...原告見被告甚有誠意，終於為被告說服，而同意合作」、「原告同意合作後，...原告信賴被告，而將工作室大量存貨交與被告送驗」（卷一第8-9頁），可以認定當初被告確實先後因代銷及合作銷售之法律關係而取得原告所有之物品。
⑷原告雖又提出攻擊主張，認為：兩造就合夥契約之必要之點
：包括出資比例、利潤分配，並未達成合意，並不存在合夥關係等情（卷四第144頁）。但依民法第667條第1項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」並不以出資比例、利潤分配達成合意為必要。民法第67
7條第1項即有「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之」之補充規定，出資額比例亦可依其事實上出資情形加以計算，均可在當事人未約定之情形下，作為當事人合夥關係之補充規定，並不影響共同事業之經營。縱認為因出資比例、利潤分配未達成合意，而合夥關係不成立，但依上開原告之主張及慶晏如之證詞，亦應認為兩造間至少已成立有合夥關係之預約，而非可認為合夥關係不成立，被告當初取走貨品即屬侵權行為、不當得利。
⑸事後兩人雖無繼續合作之意，而可認為已終止代銷及合作銷
售關係，但終不能因此使被告當初因代銷、合作銷售之法律關係取得原告物品之行為，即成為侵權行為。又原告因代銷關係終止後，基於不當得利請求權請求返還（原有法律上原因，其後不存在），亦僅能請求原物返還，不能轉而請求其價額。尤其是原告一再主張附表七所示物品現均仍在被告占有中，是依其情形並非不能返還，依民法第181條但書之反面解釋，自不得請求返還其價額。
⒉如附表七項次15-173之珠寶玉石究竟是否曾經存在？是否為
原告所有？是否遭被告擅自取走？⑴附表七項次15-173所列之珠寶玉石，均記載有對應之證明方
法欄。細繹該證明方法欄之記載，除其中有部分為空白外，，其餘大致以證人慶晏如、原證九照片、附表七後附賴泰安寶石鑑定中心之證書、證人俞鐘奇等等，為其證明方法，另並以進貨單可證其存在。其中，沒有載明證明方法之物品，既無證據可供證明，即使認定為原告所有，亦無從認定遭被告擅自取走。
⑵附表七項次15-173中，以原證九照片、證人慶晏如、證人俞
鐘奇為證明方法之物品，參照證人即從事專業寶石鑑定工作之賴泰安於本院之證詞指出：「光看照片無法判斷這個玉鐲的大小及重量」、「（問：請問你能否看到如剛提示之照片【即原證九】，即能判斷照片中的那些玉鐲是你三年前或二年前曾經鑑定過的玉鐲？）沒有辦法。」、「（問：請問你的能力是否能在聽到玉器的商界名稱，即能知悉玉器的形狀、大小、重量及紋路形狀嗎？）沒有辦法」等情（卷三第17
3頁背面、第174頁），應可認定：證人慶晏如、俞鐘奇僅憑原證9、附表七各項次名稱，即對附表七中之部分物品指認為原告所有，或進一步證述由被告取走占有中之證詞，並非可靠，恐難以僅憑其證詞即為如此認定。此外，原告自行將附表七項次15-173之物品逕與附表七後附賴泰安寶石鑑定中心之證書相互勾稽，標示各該物品對應證書編號之結果，亦無從加以核實認定。
⑶更重要的是，即使認定如附表七項次15-173之珠寶玉石均曾
存在，並為原告所有，且遭被告取走，但承前兩造間曾有代銷及合作銷售之法律關係認定（見爭點㈠、⒈項下第⑶點之判斷說明），亦無法認定係遭被告「擅自」取走。原告亦曾具狀明確表示：「無法特定何物品經過原告同意而取，何物品為未經原告同意而取走」（卷一第185頁）。原告既基於侵權行為、不當得利法律關係，請求金錢損害賠償，對此被告「擅自」取走之待證事實，不能證明，自應受不利益之判斷。從而，應認定附表七項次15-173之珠寶玉石，即使存在，且為原告所有，亦均係因代銷及合作銷售關係，而由被告取去占有。既然如此，原告即不得依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告為金錢給付，其理由已詳如前爭點㈠、⒈項下第⑷點所載，不再贅述。
㈡原告依據民法第767條第1項規定請求被告將附表八（原證
13第1-9頁）所示之物品返還予原告，有無理由？⒈附表八所示之物品目前究竟在何處？是否為原告所有？⑴被告曾委託律師對原告發律師函表明有珠寶玉石一批乃原告
寄放在被告處，目前在台北及北京，請原告儘速至北京點交，此有原告所提出之宇達經貿法律事務所100年4月22日宇達催字第00000000號函在卷可憑（即原證五，卷一第37-53頁）該信函並檢附有該批珠寶玉石之照片。被告對曾發此信函並無爭執，同時亦引用該信函加以答辯（卷一第165頁）。是該信函之內容所述內容，應可採信。
⑵前開信函所檢附照片所示之珠寶玉石，嗣經原告整理成附表
二（卷一第157-161頁），再提出原證13之彩色版本照片（即原證5所檢附照片之彩色版本），並標註號碼，以便與附表二對照。其後被告陳報該照片中之珠寶玉石，現仍置放臺灣部分（卷二第18-22頁，均為原證十三第10-14頁所示之玉石），並於102年1月29日，將該部分返還於原告，此有兩造律師共同簽名或用印之簽收單在卷可憑（卷四第20頁）。原告乃將剩餘尚未返還之部分，整理成如附表八所示（卷四第39-42頁），其所對照之照片，即如原證十三第1-9頁所示（置放臺灣已返還部分為原證十三第10-14頁，剩餘尚未返還部分即為原證十三第1-9頁部分）。
⑶由前開說明可知：附表八所列物品，如原證十三第1-9頁照
片所示，本即為被告自己發函通知原告時，於函內說明原告寄放於被告處之部分物品（即原證十三照片所示為原告寄放被告處之全部物品，其中第1-9頁照片所示則為附表八所列物品），且有檢附照片為憑，而可得特定。是其均可認定為原告所有。又依前開所述脈絡，被告於本院審理中陳報原證五信函檢附照片所示物品尚在臺灣部分（卷二第18-22頁），嗣並透過律師協助加以返還（卷四第20頁），則應可認剩餘部分即附表八所列物品，如原證13第1-9頁所示，均仍尚在北京（因原函內說明物品係在台北及北京，而在台北部分均經被告陳報並返還）。原告對此亦無相反舉證或爭執。
⒉如附表八所示之物品如有在北京部分，原告得否在台灣地區
法院起訴請求返還？抑或應於大陸地區法院起訴請求返還？⑴承其所述，如附表八之物品，現均在北京，是本件所有物返還請求部分，確實涉及大陸地區之區際因素。
⑵惟現行法中關於涉及臺灣地區與大陸地區之區際因素事件，
並無區際管轄權之規定（臺灣地區與大陸地區人民關係條例中僅有準據法規定）。又參照現行民事訴訟亦無關於動產物權之專屬管轄規定，是應認臺灣地區法院就本件訴訟仍可因被告住所地之合理聯繫因素（被告住所地在臺灣地區），取得區際管轄權。
⑶從而，原告得在臺灣地區提起本件訴訟，至於原告請求有無理由，則應另行審究如後。
⒊附表八所示之物品目前究竟是被告占有中抑或由范世泓代表
合夥組織（真愛一生北京店，合夥人為唐靜雯、范世泓、宋宜臻）占有中？是否影響原告之物上請求權？⑴觀諸被告對原告所發如原證五之信函內容，其最末段已清楚
敘明：「附件為唐女士（按：指原告）寄放於北京及台北處之珠寶玉石圖片，請唐女士於核對後，盡快前來北京點交為荷」（卷一第39頁），其並未提及因與范世泓合夥而不能點交。由此可見，即使附表八所示物品原係由原告寄放兩造與范世泓之合夥事業銷售，事後亦因兩造已無繼續合作意願，且原告亦與范世泓取得協議，可由被告逕行返還原告，否則被告豈會直接發律師函給原告，請原告前去北京點交？是應認附表八所示物品目前已在被告占有中，並可隨時點交返還原告。
⑵根據前述兩造間本存有代銷或合作銷售之法律關係認定，附
表八物品亦應是在此法律關係存續中，由被告取得占有，在此法律關係終止後，被告因此所生之返還義務，其清償地依民法第314條規定，應依序視法律規定、契約訂定、習慣、債之性質、其他情形、訂約時物所在地、債權人住所地定之。本件查無法律、契約或習慣對此合作銷售關係終止後之返還義務清償地有所規範，而依其債之性質，本係以北京作為合作事業所在地，就此兩造並無爭執（原告僅爭執並不成立合夥契約），被告在原證五之律師函並敘及：「珠寶及玉石乃易碎之物，何況進出中國及台灣海關，該物件是否報關，均需唐女士本人親自定奪」（卷一第37頁），經核亦屬合理之商業考量，是依此個案之特別情形，被告因合作銷售關係終止後之返還義務，應以北京作為履行地，始屬適法。
⑶上開合作銷售關係終止後之返還義務，係屬債法上之義務，
其清償地之認定，原亦僅就債之清償，始有適用，而不及於基於物上請求權之所有物返還權利／義務。但倘無視於債法上對於返還義務履行地之法律上考慮因素，逕認為所有物返還請求權並無債之清償履行地之適用，將導致債法上對於履行地之特殊考量，實無任何意義可言，並將發生不合理之結果。如：租車約定在異地返還，出租人於租約結束，不依租約請求承租人在異地返還，反而基於所有物返還請求權逕行請求返還，而規避返還履行地之約定。是在此情形，解釋上應認為債法上之約定或規定，將影響物權法上之權利行使。亦即，所有物返還請求權應受當事人間債之關係之履行地限制。從而，倘所有權人未限定在債之履行地請求返還，卻依所有物返還請求權之一般請求方式請求返還（即無履行地限制），應認為其請求為無理由。
⑷本件原告既未限定履行地而請求返還附表八所示物品，甚且
主張其履行地應在台北（卷一第124頁），揆諸上開說明，應即認為其請求為無由。
六、根據上開爭點判斷結果，本件原告之訴，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失去依據，應一併駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。
八、依民事訴訟法第78條規定，訴訟費用由敗訴之原告負擔。中華民國103年5月23日
民事第二庭法官蔡志宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年5月30日
書記官吳旻玲