裁判字號：臺灣臺北地方法院110年重訴字第2號民事判決
裁判日期：民國110年07月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決110年度重訴字第2號原告 張羽雲 訴訟代理人 林俊峰 律師
駱鵬年 律師被告 饒國譯
饒雲 和共同訴訟代理人 陳秋萍 律師
沈志偉 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一零八年度司執字第一零四七八九號拍賣抵押物等強制執行事件，於民國一零九年十月六日製作定於一零九年十一月十二日實行分配之分配表，次序六所列被告饒國譯執行費優先債權新臺幣捌萬元、次序七所列被告 饒雲和 執行費優先債權新臺幣貳萬肆仟貳佰貳拾肆元、次序十二所列被告饒國譯第二順位抵押權優先債權新臺幣壹仟柒佰玖拾陸萬元、次序十三所列被告饒雲和第三順位抵押權優先債權新臺幣捌佰捌拾肆萬元等項各受分配之金額，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告饒國譯負擔五分之四，餘由被告饒雲和負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項及第41條第1項前段分別定有明文。查原告對本院108年度司執字第104789號拍賣抵押物等強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國109年10月6日製作，定於同年11月12日實行分配之分配表（下稱系爭分配表）中次序6被告饒國譯執行費優先債權、次序7被告饒雲和執行費優先債權、次序12饒國譯所有抵押權優先債權、次序13饒雲和抵押權優先債權，均主張不存在，而於109年11月5日向本院民事執行處聲明異議，請求將系爭分配表所列上揭參與分配債權之分配金額更正為零，並於109年11月13日提起本件訴訟，於同日以民事陳報狀向本院民事執行處為起訴之證明等情，業據本院調取系爭執行事件卷宗屬實，有系爭分配表、原告109年11月13日民事聲明異議狀等件在卷可稽（本院卷第43、47、53頁），本件分配表異議之訴程序核為合法，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴聲明第一項請求剔除系爭分配表「分配次序6饒國譯執行費債權8萬元、分配次序12饒國譯債權本金1,000萬元、違約金200萬元」、「分配次序7饒雲和執行費債權2萬4,224元、分配次序13饒雲和債權本金302萬7,959元」等項（本院卷第11、16頁），嗣於110年5月13日以民事準備暨聲請調查證據狀表明將上開聲明更正為「分配次序6饒國譯執行費債權8萬元、分配次序12饒國譯本金債權1,000萬元、違約金債權796萬元」、「分配次序7饒雲和執行費債權2萬4,224元、分配次序13饒雲和本金債權500萬元、違約金債權384萬元」應予剔除等語（本院卷第281至283頁），堪認本件起訴聲明係以被告所受分配金額為表示方法，嗣更正以參與分配之債權原本、違約金債權金額為表示方法，核其前後聲明內容均係對系爭分配表次序6、7、12、13參與分配之債權為異議，且排除被告所受分配金額之主張前後均為同一，依上開說明，應認係補充或更正其法律上之陳述，非為訴之變更，且並未逾原告於執行程序已為之異議範圍，應予准許。被告主張原告起訴範圍小於異議範圍，應認未起訴之部分視為撤回其異議之聲明，該部分之系爭分配表內容應已確定等語（本院卷第279、434頁)，容有誤解，並不可採。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告為系爭執行事件之執行債務人。原告所有不動產（即門牌號碼為臺北市○○區○○○路0段000號15樓之1房屋及其共有部分與配賦之土地，下稱系爭不動產）前經系爭執行事件拍賣及製作系爭分配表。被告饒國譯於109年2月11日具狀聲明參與分配，主張其對原告有於106年8月1日登記、108年7月27日確定之1200萬元最高限額抵押權（下稱系爭1,200萬元抵押權），該抵押權所擔保之債權為1,000萬元原本，及自106年7月26日起至清償日止按日息0.2%計算之違約金，另有被告饒雲和於109年2月11日具狀聲明參與分配，主張其對原告有於107年8月13日登記、108年8月10日確定之600萬元最高限額抵押權（下稱系爭600萬元抵押權），該抵押權所擔保之債權為500萬元原本，及自107年8月10日起至清償日止按日息0.2%計算之違約金。惟被告二人對原告並無何債權，渠等所有抵押權自無何擔保債權可供參與分配。
(二)縱認饒國譯對原告有1,000萬元借款原本債權，饒國譯嗣於106年5月11日出具債務清償證明書，足認饒國譯對原告已無借款債權可供行使。原告亦未同意饒國譯於106年8月1日設定系爭1,200萬元抵押權，該物權處分行為不生效力，饒國譯不得以抵押權人地位參與分配。此外，饒國譯1,000萬元借款債權未定返還期限，其於催告原告返還時亦無定一個月以上相當期限，而原告收受饒國譯催告函之日期為109年6月1日，1,000萬元借款之違約金應自109年8月1日之次日始能起算。另饒國譯主張之違約金債權為「每萬元每逾1日以20元計算違約金」，相當週年利率73%程度，再加計借款契約第5條約定之「遲延利息20%」，遠逾110年1月20日民法第205條規定約定利率不得超過年息20%之上限，請依民法第252條酌減至週年利率8%程度，饒國譯自不得請求給付逾此範圍之違約金。
(三)依上，爰提起分配表異議之訴，聲明：
1.系爭分配表次序6饒國譯之執行費債權8萬元、次序12饒國譯之債權原本債權1,000萬元、違約金債權796萬元，均應剔除。
2.系爭分配表次序7饒雲和之執行費債權2萬4,224元、次序13饒雲和之債權原本債權500萬元及違約金債權384萬元，均應剔除。
二、被告答辯則以：
(一)饒國譯部分：
1.原告向饒國譯借款1,000萬元，並簽立104年3月13日「借款契約書(兼作借據）」（下稱系爭104年3月13日借據），又提供系爭不動產設定1,200萬元最高限額抵押權，於104年3月13日完成登記（下稱104年3月13日抵押權），另與訴外人 梁光裕 共同簽發面額1,200萬元、發票日為104年3月13日、未載到期日之本票乙紙，供為清償之擔保，雙方口頭約定1,000萬元借款到期日為105年3月12日。饒國譯已於104年3月13日將同額款項匯至原告之銀行帳戶，嗣因原告表示有意向銀行辦理增貸，要求暫時塗銷抵押權，饒國譯經梁光裕出具承諾書並簽發1,000萬元之支票擔保後，始同意暫時塗銷104年3月13日抵押權，惟原告辦理銀行增貸不成，乃於106年8月1日再度回復最高限額抵押權之設定登記（即系爭1,200萬元抵押權）。
2.原告就上揭借款原本迄未清償，經饒國譯以109年5月29日存證信函催告返還1,000萬元借款原本及自105年3月13日起算之遲延利息與違約金未果，饒國譯自得以抵押權優先債權地位，就上揭借款原本債權及違約金債權，聲明參與分配。又饒國譯請求原告給付違約金，並無過高之情。
(二)饒雲和部分：
1.原告向饒雲和借款500萬元，並簽立107年8月10日「借款契約書(兼作借據）」（下稱系爭107年8月10日借據），又提供系爭不動產設定系爭600萬元抵押權，另與訴外人梁光裕共同簽發面額500萬元、發票日為107年8月10日、未載到期日之本票乙紙，供為清償之擔保，雙方口頭約定500萬元借款到期日為108年8月10日。饒雲和已將500萬元現金交付原告，原告並於系爭107年8月10日借據第1條「如數交付甲方（即原告）收訖」等語旁蓋印確認。
2.原告就上揭借款原本迄未清償，經饒雲和以109年5月29日存證信函催告返還500萬元借款原本及自108年8月10日起算之遲延利息與違約金未果，饒雲和自得以抵押權優先債權地位，就上揭借款原本債權及違約金債權，聲明參與分配。又饒雲和請求原告給付擔保債權確定期日108年7月27日起算違約金，該約定並無過高之情。
(三)均聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)有關舉證責任：
1.按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議之理由，本質上即寓有消極確認債權不存在訴訟之性質，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責，有最高法院105年度台上字第1942號判決意旨參照。又民法第474條規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。是消費借貸法律關係之成立，須具備：(1)借貸意思表示相互一致(2)交付借貸物之特別要件。即於當事人間必本於借貸之意思合致，且有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。故倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，即應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。
2.原告主張系爭1,200萬元抵押權、系爭600萬元抵押權所擔保之借款債權、違約金債權不存在，且未同意饒國譯設定系爭1,200萬元抵押權，意即否認有為物權處分行為之合意，惟被告否認之，依上揭舉證責任之說明，應由被告饒雲和就有交付500萬元借款，被告饒國譯就原告有同意設定系爭1,200萬元抵押權等有利事實，負舉證之責。
(二)饒雲和部分：
1.饒雲和辯稱其有交付原告500萬元現金，且經原告在系爭107年8月10日借據簽認無誤等語，固提出系爭107年8月10日借據為佐，惟原告否認之，並主張伊並未簽訂該契約、收受500萬元等語（本院卷第13、13、284頁)。經查，饒雲和自承以現金交付500萬元，且有梁光裕為證等語，而證人梁光裕結稱原告向饒雲和借款之時間已經過了銀行交易時間，伊在簽名蓋章時，沒有看到金錢，有事情而先行離開等情，有本院110年4月29日言詞辯論筆錄可稽，尚難憑梁光裕證詞認饒雲和所辯有交付現金乙節屬實。雖饒雲和辯稱原告有在系爭107年8月10日借據簽認收受500萬元現金等語，惟查系爭107年8月10日借據第2頁債務人段之「張羽雲」簽名及後接之地址（本院卷第171頁)，字體架構均非左側微傾，連帶保證人段之「梁光裕」及後接之地址，字體架構亦均非左側微傾，顯異於兩造不爭執之原告親自簽名本票中（本院卷第23、285頁)「張羽雲」姓名及後接之地址字體架構均向左側微傾等情，業經本院勘驗屬實，有本院110年6月29日言詞辯論期日筆錄可稽（本院卷第433頁)，再參酌證人梁光裕結稱伊是最後一個簽名者；伊不清楚系爭107年8月10日借據上原告字跡是否為原告所書等語（本院卷第263頁)，亦不肯認原告有親簽姓名之事實，堪認系爭107年8月10日借據上之原告姓名，與原告親自姓名書寫方式迥異，並非原告所為。饒雲和又辯稱該借據有蓋用原告印章，可推定為真正等語（本院卷第129頁)，惟查原告無未簽名之事實，已如上述，饒雲和復無舉證證明蓋印者為原告或有權代理之人，自不能遽認原告或其代理人有簽訂系爭107年8月10日借據之行為及簽認受領500萬元現金之意思表示。是饒雲和辯稱文書為真正云云，並不可採。
2.依上，饒雲和辯稱其已交付原告500萬元借款部分，難認有據，自無由請求原告清償借款，原告以借款債權不存為由，拒絕清償本票債務，洵屬有據。從而，系爭600萬元抵押權所擔保之債權亦不存在，饒雲和主張對原告有借款原本及違約金債權，而以第三順位抵押權優先債權人地位聲明參與分配，即非正當。
(三)饒國譯部分：
1.饒國譯辯稱其對原告有系爭1,200萬元抵押權及其擔保之借款債權原本1,000萬元及違約金債權等語，固提出104年3月13日借據、饒國譯104年3月13日匯款1,000萬元至原告兆豐銀行城東分行帳戶（帳號00000000000）之匯款單、臺北市中山地政事務所異動索引表、106年7月31日送件之土地登記申請書等件為證（本院卷第99至105、185、189至197頁），惟原告否認之，主張伊雖有104年3月13日借據簽名，但未同意設定系爭1,200萬元抵押權之物權行為（本院卷第291頁)等語。
2.按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。從而，最高限額抵押權確定後，所擔保債權之流動性即歸於停止，而成為普通抵押權。 查饒國譯 就系爭不動產曾有104年3月13日抵押權，該抵押權所擔保之債權總金額為1,200萬元，確定期間為105年3月13日，清償日期、利息、遲延利息、違約金之部分均於登記資料記為「依照各債務契約之約定」等語，有上揭異動索引表、104年3月12日送件之土地登記申請書、104年3月12日土地、建築改良物抵押權設定契約可稽（本院卷第185、309至312頁)，堪認104年3月13日抵押權於106年5月11日刪除前（本院卷第185頁)，已於105年3月13日確定擔保範圍而為普通抵押權。而饒國譯辦理登記之系爭1,200萬元抵押權之確定日期為108年7月27日，擔保債權範圍尚未確定，核與104年3月13日抵押權確定後之擔保範圍顯然不同，係屬新發生之抵押權。
3.次按民法第106條禁止自己代理之規定，旨在保護本人之利益，並非強行規定，代理人如事先經本人許諾，即得為自己代理之法律行為，此觀該條前段規定自明。代理人縱未經本人許諾，而有自己代理之情形，其法律行為亦非當然無效，僅屬無權代理行為，依同法第170條第1項規定，如經本人事後承認，對於本人仍生效力。又依民法第106條但書規定代理人經本人之許諾或係專履行債務者，不在自己代理或雙方辦理範圍內。所謂專履行債務，係指清償債務，不發生新的權利義務關係，僅在使已存在之債權因內容實現而消滅。查饒國譯辯稱其先塗銷104年3月13日抵押權，復設定系爭1,200萬元抵押權之原因，係原告欲向銀行增貸，要求先塗銷104年3月13日抵押權，嗣因增貸未成而再辦理回復之等語（本院卷第163、395至398頁)，但原告否認有為此等協商之情（本院卷第289頁)。觀 諸饒國譯 辯稱之協商過程即梁光裕出具之106年5月9日書據（本院卷第167頁)，僅有梁光裕一人具名，原告並無簽名其上，梁光裕亦未表明其為原告代理人之旨，則梁光裕顯無權代理原告締結系爭不動產之物權契約，縱梁光裕在該書據承諾願「回復原設抵押權」等語，對原告亦不生效力。嗣饒國譯自己以代理人名義設定系爭1,200萬元抵押權之事實，有其提出之106年7月31日土地登記申請書可證（本院卷第189至197頁），形式上已構成自己代理。又饒國譯辯稱其持有原告印鑑及蓋有原告印鑑之文件等物，可見原告有同意辦理抵押權部分，查104年3月13日借據第9條第3項後段約定原告應提供印鑑證明等等必要文件，供饒國譯於原告無法清償時取用以「辦理過戶事宜」等情（本院卷第101頁)，有該借據可稽，惟該部分約定並未提及饒國譯得辦理抵押權，自不能認饒國譯有權持用原告印鑑代理原告為抵押權之處分行為，亦不足認原告已有事前授權饒國譯之意思表示，饒國譯此部分辯解並不可採。
4.依上，原告於本件表示不同意饒國譯設定系爭1,200萬元抵押權，上揭梁光裕106年5月9日書據及原告104年3月13日借據亦不能證明原告有事前之同意，堪認饒國譯自己代理系爭1,200萬元抵押權之設定行為並未生效，其亦無由以之聲明參與分配。
四、綜上所述，原告請求剔除系爭分配表如主文所示之分配金額，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中華民國110年7月15日
民事第二庭法官林修平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年7月15日
書記官賴靖欣