裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡字第2826號刑事判決
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：賭博等
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決109年度簡字第2826號聲請人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告謝沛璁上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第12433號），本院判決如下：
主文謝沛璁違反未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年。
扣案之選物販賣機II代機台壹台（含IC板壹片）、賭資新臺幣肆佰玖拾元、禮品壹批及兌換卷肆個均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實除如附件（即檢察官聲請簡易判決處刑書）所示犯罪事實第5列之「、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博」刪去；第9列之「提供賭博場所並聚集不特定賭」刪去；第18列之「紅包袋40個」改為「禮品1批及兌換卷4個」外，其餘均引用附件之記載。
二、本件證據，除增加被告謝沛璁於審理中之供述外，其餘均引用附件之記載。
三、按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例參照）。
四、核被告謝沛璁所為，係觸犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪論處。
被告係以一行為同時觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
五、聲請意旨雖認被告上開犯行尚涉有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌。惟查：
1.按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定。易言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」。又任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言
(無參與對賭之特徵)，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。
2.按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同。且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。
3.刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，而非向押中賭客按次收取抽頭金，即與該法條所定之「意圖營利」要件不合。亦即，上開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。刑法第268條第1項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益，而非從自己之賭博行為（賭贏）獲得利益。
4.從而，本件被告所為尚不符合刑法第268條第1項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪要件，因聲請意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、爰審酌被告為謀不法利益，未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證，即擅自經營電子遊戲場業，並作為賭博之用，破壞政府對電子遊戲場業之管理，助長社會賭博之投機僥倖歪風，惟念及被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並考量其經營之期間不長，擺設之電子遊戲機數量，暨其犯後態度、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
七、被告前未曾因故意犯罪有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮而犯本案，經此教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。
八、扣案機台1台（含IC板1片）為當場賭博之器具；扣案賭資為機具（賭檯）內之財物；扣案禮品1批及兌換卷4個為機具（賭檯）內供兌換之財物，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。
九、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第55條、第74條第1項第1款，逕以簡易判決如主文。
十、如不服本判決，得自收受送達後之翌日起20日內，向本院提起上訴狀（附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
十一、本案經檢察官周盟翔聲請以簡易判決處刑。中華民國110年12月30日
刑事第十六庭法官盧鳳田以上正本證明與原本無異。
書記官洪筱喬中華民國111年1月3日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
◎附件：（附件內容除列出者，餘均省略）臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
109年度偵字第12433號被告謝沛璁（原名 謝育奇 ）上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，已經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、謝沛璁（原名謝育奇）明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博財物之犯意，將經變更遊戲歷程後之「選物販賣機II代」（機台名稱：TOYSTORY）之電子遊戲機1台，自民國109年1月間某日起，擺放在臺南市○○區○○路00號店內，供不特定人把玩，提供賭博場所並聚集不特定賭客與之賭博財物，並經營電子遊戲場業。其玩法係由謝沛璁將裝有生活百貨用品、文具或價值約新臺幣(下同)1000元兌換券之紅包袋陳列在機台之玻璃櫥窗中，使賭客無法知悉紅包袋內之財物，並由賭客將新臺幣（下同）10元硬幣投入機台內，即有夾取紅包袋1次之機會，夾中者，可獲得紅包袋內之財物或兌換券而向謝沛璁兌換價值約1000元之商品；若未夾中，該10元硬幣即歸謝沛璁取得。嗣於109年6月21日20時許，為警至上址店內查獲，並扣得前揭已變更遊戲歷程之選物販賣機II代機台1台、IC板1片、賭資490元、紅包袋40個等物，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、被告謝沛璁於偵查中固坦承有於上揭時、地擺設上開機台，且在機台內擺放紅包袋，而紅包袋內容物並不固定，可能為價值100元至380元的生活百貨用品，或有可能為可向其兌換家電產品（價值約1000元）之兌獎券等事實不諱，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，辯稱：伊是為了增加趣味性云云。惟查，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，而於上揭時、地，擺設本案機台且插電營業，供不特定多數人把玩，嗣於109年6月21日20時許為警當場查獲等情，業據被告供承在卷，並有臺南市政府警察局第二分局現場檢查紀錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、代保管同意書、現場蒐證及扣案物品照片10張等附卷可稽。且本案機台之運作模式，乃需插電並由使用者投幣10元後，利用機台上操縱桿操作機台內之電動勾爪並按鍵1次，以夾取機台內物品之遊戲，係利用電子、機械等方式操縱以產生動作之遊樂機具，自屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機。又依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函有關夾娃娃機之評鑑分類參考標準略以：「...3、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等），...
經查獲之夾娃娃機與說明書所載不符者，即與原評鑑之非屬電子遊戲機有所不同，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定辦理。」有該函文1份在卷可憑。是被告於機台內擺設紅包袋，其內容及價值已具有射倖性，且該紅包袋內之部分物品價值與設定之保證取物金額並不相當，而不符合選物販賣機之認定標準。足證被告為警查獲之選物販賣機II代機台，確屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機範疇，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，卻擺放電子遊戲機營業，其違反電子遊戲場業管理條例堪以認定，復以上開所述之方式與顧客對賭財物，其賭博犯嫌亦可認定。至被告雖以前詞置辯，惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條定有明文，被告為智慮純熟之成年人，且為夾娃娃機台擺放業者，對於在公共場所擺放電子機台供他人把玩需事先向主管機關申請電子遊戲場業級別證核准後方得為之，及不得在公共場所擺放賭博機台等事項，自難諉稱不知，難認有何不知法律之錯誤，亦無不可避免之事由，自不得據此免除或減輕其刑事責任。綜上所述，足認被告所辯顯係卸責之詞，委無可採，其犯嫌應堪認定。
二、被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，所為係犯同條例第22條之罪嫌；其意圖營利提供前揭公眾得出入之場所，並聚集不特定之多數人而藉電動賭博機具與之對賭財物，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌、第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之意思決定，在密切接近之一定時、地持續實行之數次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告提供場地擺設電動賭博機具並聚集賭客與之對賭，其為達到其營利之目的，而在密切接近之一定時間及空間內反覆提供場所及從事聚賭，本質上即具有反覆性，均應認為屬集合犯之包括一罪。又被告多次供給賭博場所，聚眾並與賭徒對賭，係屬基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，亦屬法律概念之一接續行為，其以一行為同時觸犯普通賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博3罪嫌，為想像競合犯，請從一重處斷。
三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。而刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項前段之特別規定，依刑法第38條第2項後段規定，自應優先適用。經查：本件扣得之選物販賣機II代機台1台及扣案之IC板1片，為當場賭博之器具；另扣案之賭資490元、紅包袋40個等物係自遊戲機台內或機台上取出之財物，屬於在賭檯上之財物，亦為當場賭博之器具，此有臺南市政府警察局第二分局分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證及扣案物品照片10張等在卷可稽，依上開說明，請依刑法第266條第2項規定宣告沒收。
中華民國109年8月28日
檢察官周盟翔中華民國109年8月31日
書記官董國名