臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第729號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第729號刑事判決

裁判日期：民國107年07月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第729號上訴人即被告 陳博凱 選任辯護人 陳煜昇 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年訴字第17號，中華民國107年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年偵字第15598號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）陳博凱犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，並判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，扣案改造手槍1支沒收，其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告持有扣案槍枝之期間非長，亦未持槍犯他罪，且被告坦承犯行，顯有悔悟之意，是其犯罪情節尚非至惡，對社會治安危害較小，其因一時失慮而犯罪，縱科以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定最輕之有期徒刑，仍有情法失平之處，應依刑法第59條規定減刑。再者，被告並非習於作惡之人，其犯本案時尚無前科，目前已有正當工作，其經此一偵審程序，已得相當警惕，故應考慮諭知緩刑，俾利被告早日復歸社會，以收教化之效云云。
三、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。經查：
㈠被告陳博凱雖以原審判決量刑過重及應依刑法第59條之規定
酌減其刑為由提起上訴。惟按，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，如果法院已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨及同院
105年台上字第899號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其法
定刑為3年以上、10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。原審以被告持有扣案槍枝期間長達3年之久，對社會治安有潛在危險，然其持槍期間並未用以實施其他犯罪，且於查獲時亦未見被告持有子彈，足徵其尚無用以實施其他犯罪之意圖，並念及其坦承犯行，無其他犯罪前科，復審酌其高中肄業之智識程度，擔任油漆工，月收約2萬7千元，未婚無子女之家庭狀況，暨其犯罪目的、動機等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並就併科罰金部分諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，堪認罰當其罪。如以法定最高本刑10年及併科罰金
700萬元計算，亦屬輕度刑，並無過重情形。因被告持槍時間長達3年，已如前述，是以被告上訴意旨所稱其持有扣案槍枝期間非長云云，並非的論。又本件查獲時被告雖無其他犯罪前科，但其同時為警方查獲持有大量已分裝之第二級毒品PMMA及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙胺戊酮、一粒眠等，而為檢察官以涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌而起訴，現正由臺灣高雄地方法院審理中，此有高雄地檢署106年偵字第16101號起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15、18頁），且被告對其上開持有毒品部分之事實亦不否認（見本院卷第33頁），因其持有大量毒品行為之本身即異乎尋常，且可能觸法，故尚難認為其平日素行良好。此外，被告上訴意旨另稱其未持槍犯他罪，且坦承犯行，犯本案時尚無前科，目前已有正當工作等情，均已為原審量刑時予以審酌，而此等事由，並非本件犯罪發生之特殊原因或環境，在客觀上亦不足以引起一般人同情。因此，原判決未依刑法第59條酌減其刑，並無違誤之處。綜上所論，原審判決之認事用法既無違誤，量刑妥適，依上開最高法院裁判意旨，本院就原審刑罰裁量權之行使，即應予以尊重，被告指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。又因被告係受有期徒刑3年2月之宣告，已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項規定之緩刑要件不合，故亦無法依被告之上訴意旨宣告緩刑。
四、末查，被告上訴意旨雖聲請本院將扣案槍枝再送鑑定機構以動能測試法鑑定其殺傷力。惟按槍枝是否有殺傷力，並非以試射為唯一之鑑驗方法，如依檢視法、性能檢驗法，經實際操作檢測，認該槍枝結構完整，且擊發功能正常，可用於擊發適用之子彈，亦得為具殺傷力之研判，除非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經以實彈射擊或動能測試法進行鑑測，遽認其鑑定結果不可採信（最高法院107年台上字第908號判決意旨參照）。原判決已於理由欄貳、一之部分詳敘內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定後，認為扣案槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力之理由，被告對該鑑定報告並無爭執（見警卷第13頁、本院卷第33頁），亦未說明該鑑定報告有何顯然未盡確實或欠缺完備之情事，本院因認本件無再將扣案槍枝送請專業機構鑑定之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國107年7月24日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官黃蕙芳法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月24日
書記官王佳穎附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第17號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳博凱男20歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○街○○○○號選任辯護人 黃俊嘉 律師
吳龍建 律師 陳秉宏 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第15598號），本院判決如下：
主文陳博凱犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、陳博凱明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力手槍之犯意，於民國103年間，在不詳地點，向身分不詳綽號「 阿吉 」之成年男子以新臺幣（下同）40,000元之代價，購入可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）並持有之。嗣於106年8月25日，警方持搜索票至陳博凱位於高雄市○○區○○○街○○號12樓之住處執行搜索，並扣得上開改造手槍，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按未經許可持有具有殺傷力之空氣槍，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。本件被告於97年年中購買具有殺傷力空氣槍時，雖為未滿18歲之少年，然其持有行為繼續至為警於100年9月25日查獲上開空氣槍，其非法持有空氣槍之行為終了時，已為18歲以上之人，即被告於滿18歲時仍賡續其犯罪行為，則被告顯非少年事件處理法第2條所稱之少年，應無適用少年事件處理法之餘地，自應由本院逕為實體之判決（最高法院92年度台非字第91號判決意旨參照）。本件被告陳博凱於103年間向他人購入本案扣案手槍時雖僅16或17歲，然被告經警方查獲時被告已滿18歲（詳下述），是揆以前揭見解，本件被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，自應由本院為實體之判決，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（本院卷第24、50頁），且本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪所憑證據及理由訊據被告就前揭犯罪事實坦認不諱（本院卷第23、50頁），核與證人即被告之女友 林欣儀 證述相符（警卷第25頁反面），並有扣得前揭改造手槍1支（含彈匣1個），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、槍枝檢視照片在卷可證（警卷第34-37、41、45-49頁），又上開扣案手槍經經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定後，認為係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局10
6年10月12日刑鑑字第1060093464號鑑定書存卷可參（偵卷第22頁），足認被告上開出於任意性之自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。而被告自103年起至106年8月25日為警查獲為止，其持有上開改造手槍之行為，係屬繼續犯，自應論以單一之持有行為。又按行為人犯罪時雖未滿18歲，但繼續未經許可無故持有刀械行為，至被查獲時已滿18歲，自不得依刑法第18條第2項減輕其刑（司法院（84）廳刑一字第07260號函示同此結論），查被告於最初持有本件扣案手槍時雖未滿18歲，然其被查獲時既已滿18歲，自不得依刑法第18條第2項規定減刑，一併指明。
（二）爰以行為人之責任為基礎，被告知悉未經許可持有改造手槍為我國所禁止，然仍向他人購入並持有，持有期間復長達3年之久，對於社會治安確有潛在危險，所為實有不該，然被告於持有扣案改造手槍之期間內，供稱未持以實施其他犯罪行為（本院卷第25-26頁），且於警方查獲時，亦未見被告持有子彈，堪信被告應無持扣案改造手槍實施其他犯罪行為之意念，而未造成其他實際法益損害，並念及其犯後於警詢、偵查乃至本院審理時均坦承犯行，態度尚可，且無其他犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，另被告為高中肄業之智識程度，現擔任油漆工，月收約27,000元，未婚無子女之家庭狀況，暨犯罪目的、動等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知併科罰金部分，以1,000元折算1日之易服勞役折算標準。
（三）又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本件被告明知具有殺傷力之槍械為法律所定管制物品，仍持有扣案改造手槍之時間長達3年之久，所為對社會治安顯有一定危害，衡其犯罪動機及情狀，查無係因特殊環境及原因而為本件犯行，客觀上亦無引起一般同情而顯然可憫，自無從依刑法第59條規定減輕其刑，辯護人此部分所請，礙難准許。
三、沒收另扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，業已認定如前，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之物品，乃未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官游淑玟到庭執行職務。
中華民國107年5月25日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官黃政忠法官林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月25日
書記官解景惠附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。