裁判字號：最高法院98年台上字第5896號刑事判決
裁判日期：民國98年10月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五八九六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一六二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以：公訴意旨指被告甲○○於民國九十二年十二月二十八日上午，在桃園縣中壢市○○路六樓大聯盟舞廳內，見告訴人 林志柏 獨自前往，即以有事相商為由，邀林志柏下樓，林志柏不察，於同日上午五時三十分許，隨之前往中壢市○○路「肯德基店」前，竟遭被告基於殺人犯意，持開山刀對其頭部等身體要害部位等處砍殺，致其頭部、左前臂、背腰部多處骨折、深度裂傷、低血容性休克等傷害。林志柏遭砍殺後即刻逃命並自行攔計程車就醫，倖未生死亡之結果；因認被告涉犯殺人未遂罪嫌。係以告訴人之指訴、診斷證明書，及被告無法提供不在場證明為論據。然被告自始堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：案發時其在中壢市○○路附近之網咖上網，不在現場等語。經查：告訴人與證人即告訴人前女友 鄧雨榕 、 鄧含光 姊妹，對於告訴人究係一人至舞廳或係與其女友姐妹二人同至舞廳？又被告係鄰桌舞客，或係同桌舞客？鄧含光、鄧雨榕二姐妹案發當日於舞廳是否確有見到被告？有無見被告帶告訴人下樓？被告當日有無向鄧含光索取電話號碼，又是否為鄧含光之網友，及證人二姐妹在外曾約見過被告？暨告訴人究係如何查知被告身分而提出告訴？是先經由友人查知，再向鄧雨榕查證，亦或因鄧雨榕原見過被告再查知其姓名？事後告訴人與鄧雨榕有無再見過被告？等相關事項之陳述，不僅先後指證不一，且所述情節更無一相符。又告訴人既稱與被告下樓時，電梯內及電梯口燈光明亮，並與被告交談，卻對被告長相、臉形、體型、穿著、口音均無法描述；另告訴人指訴被告左手自始均勾其肩膀或拉住其右手，先以右手取槍，以槍柄襲頭，然又以右手撿拾掉落之開山刀，再持該開山刀砍殺，衡情既以右手持槍，何能再以該手撿拾開山刀？如以左手撿拾，則必無法拉住告訴人，何能猶以左手拉住告訴人，以持槍之右手彎身撿拾開山刀？況被告右手改持開山刀砍殺，則原手持之槍枝何去？而被告撿拾開山刀之際，告訴人應極易乘隙脫身，何以未能脫身仍遭砍殺？告訴人既遭被告連同其他四、五人帶下樓，其他之人並於樓下電梯口圍住告訴人等候被告折返，顯係被告同夥，何以之後均無何舉動，任被告一人帶離告訴人？告訴人及證人等之指認、證述顯與常情有違，尚難僅以其等於警詢時指認卷內與被告臉型已不相符之早期口卡照片，遽認被告確係動手砍殺林志柏之人。又告訴人與證人所為不利被告之指證，既與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實相矛盾，復查無其他積極證據足證被告確係動手者，縱被告所辯不在場證明，未能於偵查或第一審中即提出，遲至原審更審前始舉證人 陳龍雄 為其不在場之證述。然其作證時距案發已二年餘，所述內容又空泛無從查證，尚難確認案發時被告不在現場。綜合以觀，檢察官所舉證據尚未達通常一般人均不致有所懷疑，得確信公訴意旨指被告砍殺告訴人為真實之程度，無從使法院形成被告有罪之心證，應認被告被訴之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處被告殺人未遂罪刑之判決，改判諭知無罪。已敘明其證據取捨及認定之理由，核與卷內資料尚無不符，所為之證據調查、取捨及對證據證明力之判斷，並無違背經驗法則及論理法則之情形。檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告前曾因細故與李念龍發生摩擦，即夥同另二名成年男子，共同持預藏之西瓜刀，砍傷李念龍，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十三年度調偵字第八一號提起公訴，可見其心性殘暴，噬殺成性，不能以常人心態作為其是否具有殺人動機之判斷基礎。鄧雨榕作證時，原審未斟酌被告在場，證人之心理受拘束及檢察官隔離訊問之聲請，仍於被告在場時，訊問證人，致證人無從充分自由陳述，原審卻以證人前後間隔已六、七年不同筆錄之細微差異，認證人之陳述不可採，改判被告無罪，自有可議。㈡、告訴人固於警詢中稱其一人去跳舞坐一小圓桌，於第一審隨即 陳明 係與女友一起在舞廳跳舞。第一審隔離訊問時鄧雨榕證稱：「（問：九十二年十二月二十八日當天在舞廳有發生什麼事？）當天凌晨兩、三點我們到舞廳，我們三人坐在一起，我看到剛剛在庭的被告來跟我姊姊要電話，後來看到被告把林志柏叫下去，我只有看到被告一個人」、「（問：是否確定案發當天帶林志柏下樓的人就是剛剛在庭的被告？）可以確定」；證人鄧含光亦證稱：「（問：案發當天剛剛在庭上的被告甲○○是否有在舞廳？你當時是否認識被告甲○○？）有。不認識，但是我知道這個人，有見過他，不知道他名字。」等語。鄧雨榕、鄧含光與被告間並無仇恨或金錢糾紛，殊無甘冒誣告及偽證罪責，杜撰事實惡意設詞陷害被告之理。況鄧雨榕、鄧含光於一審及原審法院更審前均結證當時確與告訴人一同前往舞廳，核與告訴人於事實審之指述相符。告訴人於警詢與審判中之陳述不符部分，因查無較可信之情況，且告訴人於偵查訊問時未經具結，亦無擔保可信之情況，從而其不符部分，均無證據能力，依法原應予排除。原審指鄧雨榕於原審法院更審前證稱：後來看見被告把林志柏叫下去，我只看見被告一人等語，核與告訴人於原審所述：當時還有其他四、五個人一起下來等語不符。查鄧雨榕於原審結證：「（問：叫林志柏下樓的幾個人？）一個人」，其真意顯指叫告訴人下樓之人只有被告一人，非指與被告一起下樓之人只有被告一人，此與告訴人於原審所稱：被告跟我說樓下有人要找我叫我下樓，當時還有其他
四、五個人一起下來等語，並無矛盾。至於告訴人於原審審理時證稱：被告跟我說樓下有人要找我叫我下樓，當時舞廳內還有其他人叫我跟被告一起下去，當時被告一人有拉著我腰部上方的衣服下去，其他人在後面跟著一起搭電梯下去，可見當時應係告訴人隨同被告離開座位後前往電梯處準備下樓時，其他四、五人始上前慫恿告訴人並一起下樓，而舞廳本係不特定之人往來之處所，是證人鄧雨榕並未留意其他四、五人與被告是否一起下樓，故而證稱：我看見被告與告訴人一起下樓，此與常情並無不符；又鄧雨榕於原審法院更審前審理時雖對於當時被告之外型特徵，或不回答或稱不記得。惟鄧雨榕於九十五年一月十三日在原審法院陳述時，距案發時已達二年餘，容或因記憶模糊而不能回答，均不能憑為被告有利之認定，原審據此認定證人及被害人之證詞不可採，有違經驗法則。㈢、鄧含光於一審審理時稱沒有看到林志柏下樓；於原審審理時亦證稱：「（問：你是否親眼看見跟林志柏下樓的人？）不記得」、「（問：有否看到叫林志柏下樓的人的臉？）沒有看到」，其陳述前後一致，核與告訴人於一審證稱：「當時除了我女朋友外，沒人看見被告把我帶下去」，應屬可信。雖證人鄧雨榕於一審證稱：「（問：你姊姊有沒有看到被告把林志柏叫下樓？）我們都有看到」，固有不符。惟告訴人及鄧雨榕、鄧含光當時既前往舞廳跳舞，喧嚷之餘，鄧雨榕是否確信鄧含光看見被告與告訴人一同下樓，容非無疑。況案發當時距鄧雨榕於九十四年五月二十四日至一審作證，時間相隔約一年六月，記憶難免模糊；苟鄧含光與告訴人勾串，大可指稱親見被告與告訴人一同下樓，反而卻稱沒有看見，據此亦足以證明鄧含光與告訴人未有勾串而其證述應屬可採。且鄧含光證稱當時在舞廳看見被告，及鄧雨榕證稱看見被告與告訴人一起下樓等語，均與告訴人所證相符。至事隔六年，法院再度對證人訊問同一事實，又令被告在場，致證人心有顧忌，以事隔多年不復記憶為答。但經檢察官問後，以當年記憶較今清晰，應以事發時所述為是。從而證人等所述被告涉案情節之基本事實並無差異。原審改判被告無罪，對於事實之認定顯然違背法令。㈣、雖鄧雨榕曾表示：「（問：林志柏如何查出砍他的人就是被告甲○○？如何查問？是何人查到被告？）是向朋友一直查問砍林志柏的人是誰。就是向有到舞廳朋友問。不是我查到的，是林志柏的朋友問到，然後告訴林志柏，林志柏再告訴我，說那個人就是甲○○」、「（問：你後來有沒有問你姊姊是否認識被告？為什麼林志柏上次開庭時，說被告跟你姊姊是網友？）有，他說不認識被告，他與被告並不是網友，只是被告在舞廳要跟我姊姊要電話。」等語。惟被告有無故噬殺之前科紀錄，告訴人與鄧雨榕、鄧含光等不願明確供出如何追查被告姓名，提供來源之人，諒係恐怕提供被告姓名之人遭報復而有所顧忌，原審未審酌上開重要因素，其認事用法違背經驗法則。㈤、告訴人已經由照片及當面具體指認被告，至於所謂長相、臉形、體型等各項，告訴人亦具體描述其髮型、身高等各項特徵，第一審及原法院前審均已深入調查，採為認定被告有罪之依據，原判決理由欄卻謂告訴人無從描述，其採證、論理有相矛盾之違法。㈥、案發時告訴人遭被告捉著用槍柄襲擊頭部時，必心慌意亂六神無主，如何對被告各個舉動，巨細靡遺瞭然注意？原判決要求告訴人對於數年前加害之人，責其必須清楚交代攻擊時之各個細微末節，而未以被害者於被害時緊張之精神、體力及反應能力作為衡量、判斷之基準，嚴重違反經驗法則。㈦、僅一人與他人生隙，由該事主一人出手報仇，乃社會常態，從而告訴人遭多人共同挾持下樓，由事主一人出手加害，並無何違背社會經驗法則，原判決以告訴人係遭被告連同其他四、五人帶下樓，該四、五人並於樓下電梯口圍住告訴人等候被告折返，顯係被告同夥，質疑何以之後均其他之人無何舉動，任被告一人帶離告訴人，而為被告有利之認定，有不諳社會事實，偏於主觀臆測，與經驗法則相悖之違法。㈧、告訴人於警詢時經警員提示被告一人照片以供指認，固違反法務部及內政部警政署頒布「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要領」、「人犯指認作業要領」、「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，雖偵查卷第十三頁被告照片之髮型非長髮，與告訴人在事實審指稱行兇之被告當時之髮型為長髮等情不盡相符，足見其指認非出於他人誘導或暗示；又告訴人被害後在九十三年二月十八日及十月二十七日警詢、偵查中指認被告，經檢察官訊以：「是否有誤認被告的可能？」告訴人答稱：「沒有」；復於第一審及原審行交互詰問程序時明確指認被告在卷，參以鄧含光、鄧雨榕均證稱被告當時出現在舞廳，與告訴人一起下樓等情，基於論理法則認被告因不詳原因砍殺告訴人，即非以告訴人單一指認為被告論罪之依據，不得僅因告訴人之指認程序與相關行政規定未盡相符，遽認無證據能力。原審指警局僅憑與被告臉型不符之早期口卡照片供告訴人指認，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實均相矛盾，要屬法院個人主觀之意見，非客觀事實，況事後經告訴人當場指認被告無誤，何以原判決認警局提供指認之照片與被告臉型不符？其此項判斷亦有違經驗法則等語。然犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪或以被告之反證不能成立，持為認定犯罪之論據。檢察官於事實審並未提出被告涉本件罪嫌不久之前，曾因細故與案外人李念龍發生摩擦，夥同另二名成年男子，共持預藏之西瓜刀，砍傷李念龍，另案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，足證被告心性殘暴，噬殺成性之事證。況被告是否有涉犯類似案件之前科，與其有無為本件犯行，並無必然之關聯。檢察官上訴意旨㈠於法律審始執前詞為事實之主張，核非依據卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。其他上訴意旨均未指出有何具體足資證明被告有被訴犯行之積極證據，為原審未依法調查、審酌，僅就原審對於證據之調查、取捨及證據證明力之判斷等職權之適法行使，或對原判決已論述明白之事項，任意指摘違背法令，並就部分無關事實認定及不影響判決結果之枝節問題，仍為單純事實之質疑及爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官邱同印法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十日
K