裁判字號：臺灣高等法院107年上字第179號民事判決
裁判日期：民國107年12月25日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決107年度上字第179號上訴人 吳德玠 訴訟代理人 劉宇哲 律師
參加人 邱彰 訴訟代理人 嚴逸隆 律師
梅玉東 律師被上訴人 林淑慧 訴訟代理人 蘇家宏 律師
林正椈 律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106年12月20日臺灣臺北地方法院105年度訴字第5015號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於107年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人追加之訴駁回。
四、第一、二審（含追加之訴）及參加訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審主張依買賣權利瑕疵擔保、不完全給付法律關係請求上訴人給付新臺幣（下同）180萬6308元（見原審卷㈡第116頁）；嗣於本院審理時主張依買賣物之瑕疵擔保規定請求減少價金，上訴人受領其溢付180萬6308元價金並無法律上原因，依民法第179條規定請求上訴人如數返還（見本院卷第247頁），上訴人雖不同意追加（見本院卷第248、289頁），然被上訴人追加之訴與原請求均係本於後述不動產買賣交易之同一基礎事實，且訴訟資料得以援用，核符上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國105年4月14日經訴外人 顏振文 居間仲介以總價1000萬元向上訴人購買坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上同段3814建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號6樓之3房屋（下稱系爭6樓房屋）及如附圖所示屋頂平台未辦理建物所有權第一次登記之建物（下稱系爭增建物，與前開房屋及坐落基地合稱系爭不動產），並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），上訴人保證買賣標的含有系爭增建物使用權，並於同年5月26日將系爭不動產點交予伊。詎伊於105年6月3日前往系爭增建物裝修時，竟遭訴外人紅寶石大樓管理委員會（下稱系爭大樓管委會）制止使用系爭增建物，並於翌日張貼公告表示系爭增建物已於103年交由系爭大樓管委會處理，復主張系爭增建物原為訴外人鄭 張素卿 搭蓋，已於101年2月10日交付系爭大樓管委會占有，並經系爭大樓區分所有權人會議決議拆除，致伊無從取得系爭增建物之事實上處分權。上訴人於102年2月25日即取得系爭6樓房屋所有權，並於103年12月20日起擔任系爭大樓管委會監察委員，當知悉其並無系爭增建物之事實上處分權，且未告知伊有關系爭大樓管委會業經決議拆除系爭增建物而不得使用，顯有可歸責之事由，致伊受有溢付
180萬6308元價金之損害，自應負權利瑕疵擔保及債務不履行賠償之責；上訴人將系爭增建物連同系爭6樓房屋一併出售，致伊實際使用系爭不動產面積坪數短少，亦應負物之瑕疪擔保責任，伊得請求減少價金180萬6308元，上訴人應依不當得利之法律關係請求如數返還等情。爰依買賣權利瑕疵擔保、債務不履行、不當得利法律關係，擇一求為命上訴人給付180萬6308元，及加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭大樓管委會於101年間尚未成立，系爭大樓區分所有權人會議未曾議決拆除系爭增建物，系爭大樓管委會從未取得系爭增建物之事實上處分權；伊於102年1月7日向參加人購買系爭不動產，並取得系爭增建物之事實上處分權，伊已依約按系爭增建物現況點交被上訴人占有，並無不完全給付之情事；被上訴人於簽約時明知系爭增建物係未辦理建物所有權第一次登記之建物，伊並未擔保對系爭增建物有永久使用權，亦無違反系爭契約第2條第2款約定於交屋前接獲拆除通知而未告知之情形，自無物之瑕疵擔保、權利瑕疪擔保或不完全給付之問題；上訴人於105年7月15日即寄發存證信函主張不能使用系爭增建物之瑕疪，遲於107年9月6日始請求減少價金，已逾民法第365條規定之6個月期間等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造不爭執，應可信為真實（見本院卷第46頁）：
㈠系爭增建物位於系爭大樓屋頂平台，設有一獨立出入口進出
，需搭乘電梯至6樓後，經逃生梯至頂樓屋頂平台，始可抵達；系爭增建物與系爭6樓房屋間並無內梯可供通行。
㈡上訴人於102年2月25日以買賣為原因取得系爭6樓房地所有權。
㈢被上訴人於105年4月14日與上訴人簽訂系爭契約，並已給付
1000萬元價金，於105年5月11日以買賣為原因辦妥系爭不動產所有權移轉登記。
㈣上訴人於105年5月26日將系爭不動產（含系爭6樓房地及系爭增建物）點交被上訴人。
㈤被上訴人於105年6月3日前往系爭增建物裝修，遭系爭大樓
管委會制止，並於翌（4）日張貼公告記載系爭增建物違反占用系爭大樓頂樓公共區域，已於103年交系爭大樓管委會處理，並經區權會議決規劃公共休憩空間使用，任何人不得藉故占用等旨。
㈥系爭大樓管委會分別於105年12月3日、106年10月25日寄發存證信函，要求被上訴人即刻遷出並返還系爭增建物。
五、兩造之爭點如下：㈠被上訴人主張上訴人應負權利瑕疵擔保責任，是否有據？㈡被上訴人主張上訴人應負買賣契約物之瑕疵擔保責任請求減
少價金，依不當得利請求返還溢付價金，是否有據？㈢被上訴人是否有不完全給付之情形，而應負債務不履行損害
賠償責任？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠系爭大樓管委會並非系爭增建物之事實上處分權人，不得對
系爭增建物主張任何權利，被上訴人主張上訴人應負權利瑕疵擔保責任，為無理由：
⒈按所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣
人僅擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂（最高法院96年度台上字第2617號判決意旨參照）。又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。
⒉被上訴人主張：系爭增建物業經系爭大樓管委會委由參加人
邱彰與所有人 鄭張素卿 談判收回，並取得鑰匙交付系爭大樓管委會，上訴人並未取得系爭增建物之事實上處分權，其移轉之權利不存在云云，並提出鄭張素卿於105年8月1日簽署之切結書及協議書（下合稱系爭切結書）、系爭大樓區分所有權人會議紀錄，並舉證人即系爭大樓管委會主委 林作 彰、管理委員 鄭麗玲 之證詞為憑。經查：
⑴被上訴人提出系爭切結書固載明：鄭張素卿同意將系爭大樓
前棟頂樓面積共約110平方公尺違章建築2棟事實管理處分權移轉予系爭大樓管委會，並表示於101年2月10日前完成交屋等旨，有該切結書及協議書為憑（見原審卷㈠第33至35頁），並經證人 林作彰 證稱：「本件訴訟發生後，管委會與鄭張素卿聯絡補簽系爭切結書」（見原審卷㈡第35頁反面），固堪認系爭切結書為鄭張素卿所出具。惟：依證人林作彰證述：「系爭大樓管委會於104年2月始報備核准，系爭增建物與前棟另1增建物均係鄭張素卿83年以前興建，當時沒有管委會存在，後來主委 徐孝炎 向其追討，獲鄭張素卿同意於101年左右交還管委會並當面點交，當時係由上訴人之前手邱彰（即參加人）負責處理，並未簽任何文件；我是聽當時的委員說，邱彰也是代表協商的人之一；我在加入管委會後，從歷次會議討論紀錄知道系爭增建物已由管委會收回，當時也有討論如何使用，但最後礙於經費與觀感就閒置著；上訴人在得知頂樓已經被管委會收回後，即未再利用頂樓也沒有出租，也沒有向管委會爭取權益而為異議；我與鄭張素卿有會面過2次，確定系爭增建物是她的」（見原審卷㈡第33至35頁反面）、證人鄭麗玲亦證稱：「101年要成立管委會，因為頂樓漏水，6樓屋主邱彰致電頂樓違建所有人鄭張素卿要求處理，透過邱彰表示願把頂樓違建還給管委會，當時違建沒有上鎖，亦無擺放物品，管委會取得違建後，空置未使用，因大樓無門禁管置有流浪漢上樓造成治安問題，始決定上鎖，這2、3年要做消防設備工程，才發現鎖被換掉」等語（見本院卷第124至125頁），可見渠等均係聽聞他人傳述系爭大樓管委會委由參加人與鄭張素卿協商處理收回系爭增建物，復為參加人所否認，並陳稱：伊於101年間從未受系爭大樓管委會或籌備處委任與鄭張素卿電話聯繫或見面，協商處理系爭增建物事宜，亦未點交返還系爭大樓管委會等語（見本院卷第155頁），已難認參加人曾受託處理系爭增建物相關事務；衡以不動產交易實務就未辦理建物所有權第一次登記之房屋交易，多輔以辦理房屋稅籍名義變更登記，兩造不爭執系爭增建物房屋稅納稅義務人依序為訴外人 鄭德仁 （88至99年）、參加人（100至102年）、上訴人（102至105年）及被上訴人（106至107年），有臺北市稅捐稽徵處中南分處函送系爭增建物稅籍紀錄表及本院公務電話紀錄表可參（見本院卷第235至243、248頁）；參諸系爭6樓房屋於69年8月30日辦理建物所有權第一次登記，有建物登記謄本可考（見原審卷㈠第22頁）；鄭德仁於71年2月9日因買賣成為系爭大樓坐落基地即臺北市○○段○○段○○○○號土地共有人、於99年4月8日異動刪除，由邱彰以買賣為原因成為該地號土地共有人，適與前揭系爭增建物房屋稅籍名義變更時間相符；鄭張素卿則遲於系爭增建物申請房屋稅籍資料後之92年10月27日始因繼承而為該地號土地共有人等情，有臺北市中山地政事務所異動索引表可稽（見原審卷㈠第78、105、128、12
9頁）；再對照系爭切結書將「…並願配合辦理稅籍名義登記手續」等詞刪除（見原審卷㈠第33頁反面），顯然邱彰於99年間即自系爭增建物有權處分人鄭德仁受讓取得系爭增建物之事實上處分權，並辦理系爭增建物房屋稅籍名義登記。證人林作彰證稱：「系爭增建物並非直接由系爭6樓房屋所有人使用」（見原審卷㈡第34頁反面），核與事實不符，難以採信。則鄭張素卿是否為系爭增建物所有人或有權處分人？如何經邱彰聯繫處理系爭增建物交還，並於101年將系爭增建物點交系爭大樓管委會占有？證人林作彰究竟如何於10
5年間與鄭張素卿確認其為系爭增建物之所有人或有權處分人，均非無疑。
⑵系爭大樓102年第1次區分所有權人會議決議頂樓違法加蓋部
分，依法發函違法加蓋者自行拆除或交回管委會統一規劃使用，嗣103年度第1次區分所有權人會議主委年度工作報告占用違建物將繼續處理，並未提及系爭增建物處理情形，並於討論事項第4案決議將以法律途徑委託律師提出（7樓之1：
違建戶及承租人）竊佔及侵權行為之訴訟，以維護大樓全體住戶之生命財產安全等情，有各該會議紀錄可考（見原審卷㈠第29至32頁），證人林作彰並證稱：「103年會議記錄第4案所指7樓之1範圍係指訴外人 孫詩華 合法所有與占用部分」等語（見原審卷㈡第34頁），系爭大樓管委會並於105年間訴請孫詩華拆除系爭大樓屋頂平台上增建物，將占用屋頂平台返還系爭大樓全體共有人等情，經原法院105年度訴字第2541號判決勝訴等情，亦有該民事判決可參（見原審卷㈡第94至96頁），足見系爭大樓管委會自102年起均利用召開區分所有人會議向住戶報告違建處理情形。倘若系爭大樓管委會業於101年間經邱彰聯繫談判收回而占有管領系爭增建物，豈有不於系爭大樓區分所有權人會議向住戶報告處理結果之理。
⑶上訴人抗辯：其於102年間以790萬元向邱彰購買取得系爭6
樓房屋所有權及系爭增建物事實上處分權，業據提出房地產買賣契約書可稽（見本院卷第59至75頁），且經證人即仲介系爭不動產交易之業務員顏振文證稱：「系爭增建物原本是邱彰的，後來邱彰賣給上訴人，並當場交付系爭增建物鑰匙給上訴人，邱彰交屋給上訴人時，我也在場，那時我是上訴人向邱彰購屋的仲介，該鑰匙也都沒有更換過，於上訴人出賣系爭不動產時交給我，於成交後我再轉交給被上訴人。當時邱彰把系爭6樓房屋連同系爭增建物要賣給上訴人時，我幫上訴人代繳系爭6樓房屋與系爭增建物管理費各400元」等語（見本院卷第395頁），參以邱彰係向鄭德仁受讓取得系爭增建物之事實上處分權，業如前述，堪認上訴人此部分辯解，應屬實情。兩造既不爭執上訴人於105年5月26日已將系爭不動產點交被上訴人管領使用，證人顏振文並證稱：「上訴人委託我賣屋時將鑰匙交給我，系爭增建物內有放置上訴人舊家具，並已準備要把天花板重新整修，拆下來物品堆在屋頂平台未處理，系爭大樓管委會通知管理員要我儘速清空；被上訴人交屋當天或之前有至現場查看，要求清空系爭增建物內物品，確認無誤始同意辦理交屋」等語（見本院卷第
395、397頁），倘若系爭大樓管委會於101年間即自鄭張素卿收回系爭增建物，上訴人豈有可能於邱彰102年間交付系爭增建物後，持續占有管領使用系爭增建物長達3年期間，未曾遭系爭大樓管委會或其他住戶異議或訴請排除占有。證人林作彰雖證稱：「上訴人取得系爭6樓房屋產權後，並未使用系爭增建物，但我覺得他有點不甘願，我認識上訴人時，上訴人就表示其有系爭增建物的使用權，因為其有稅單」等語（見原審卷㈡第34頁反面至35頁），倘若上訴人斥資79
0萬元向參加人購買系爭不動產後，即知悉系爭大樓管委會主張已收回系爭增建物，致未能一併使用系爭增建物，豈有不向參加人行使權利之理，容認系爭大樓管委會主張而不使用系爭增建物？即難徒憑證人林作彰、鄭麗玲前揭與客觀事實未盡相符之證述，遽為有利於被上訴人認定之依憑。
⑷被上訴人雖以其於105年6月3日前往系爭增建物裝修時，遭
系爭大樓管委會制止，並於翌（4）日張貼公告表示系爭增建物已於103年交系爭大樓管委會處理等情，並提出張貼公告照片、被上訴人與顏振文通訊對話截圖為憑（見原審卷㈠第28頁、本院卷第325至385頁）。惟：據證人顏振文證稱：
「被上訴人轉知系爭大樓管委會張貼公告主張上訴人於103年間交還系爭增建物，我覺得很困惑，經詢問上訴人答覆並無此事，接著被上訴人要求我去協調處理此事，我當時協調時，管委會說法一再變動，先說上訴人讓渡、又說是邱彰讓渡，還有稱是鄭張素卿讓渡，但根本就沒有人認識鄭張素卿」等語（見本院卷第394至395頁），可見上訴人始終否認於
103年間將系爭增建物點交系爭大樓管委會；遑論上開公告記載內容，亦與證人林作彰、鄭麗玲前揭證述系爭增建物係
101年間經邱彰協調由鄭張素卿點交系爭大樓管委會等語不符，遑論並無證據證明鄭張素卿為系爭增建物之所有人，尤難認系爭大樓管委會經有權讓與而取得系爭增建物之事實上處分權。則上訴人抗辯：系爭大樓管委會未曾將系爭增建物收回自用等語（見原審卷㈡第87頁），應非虛妄。自難認系爭大樓管委會對系爭增建物有何權利可資主張。
⑸至被上訴人主張：系爭大樓管委會先後於105年12月3日、10
6年10月25日發函請求被上訴人遷出及返還系爭增建物，並向法院起訴請求其返還系爭增建物並給付相當於租金之不當得利，並提出該存證信函、民事起訴狀為憑（見本院卷第165至206頁），充其量僅能認上訴人將系爭不動產點交被上訴人後，系爭大樓管委會對被上訴人主張其為系爭增建物之權利人而已，尚無足據此認定系爭大樓管委會對於系爭增建物確有權利存在；另本院98年上字第498號判決係認定賣方對頂樓增建物並無使用權（見本院卷第255至261頁），本院102年度上易字第517判決係認定賣方保證頂樓加蓋於交屋前並無遭舉報拆除（見本院卷第263至277頁），均與前揭本院認定之事實並不相牟，難以比附援引。被上訴人未舉證系爭大樓管委會確為系爭增建物之事實上處分權人，而對系爭增建物有何權利可資主張，縱其主動返還系爭增建物，既非基於法院確定判決或其他強制執行（見本院卷第508頁），尚無足推認系爭大樓管委會確實經系爭增建物所有人或其他權利人讓與合意而取得系爭增建物之事實上處分權。
⒊準此，被上訴人未舉證系爭大樓管委會為系爭增建物之事實
上處分權人，尚難認上訴人所移轉之系爭增建物事實上處分權利屬於系爭大樓管委會所有，縱系爭大樓管委會僭稱其已收回系爭增建物，仍難認系爭大樓管委會確實對系爭增建物享有權利。則被上訴人主張上訴人並無系爭增建物之事實上處分權，所移轉之權利根本不存在，或為他人所有，而應負權利瑕疵擔保責任云云，難謂有據。
㈡上訴人已依約交付系爭增建物，並無面積短少之情形，被上
訴人依買賣契約物之瑕疵擔保責任請求減少價金，並無理由，其進而請求上訴人返還溢付價金之不當得利，亦無憑據：⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買受人於契約成立時，知其物有民法第354條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第354條第1項、第355條第1項分別定有明文。
⒉被上訴人主張：系爭不動產實際使用面積短少，上訴人應負物之瑕疵擔保責任云云，為上訴人所否認，經查：
⑴系爭契約買賣標的範圍包括系爭增建物，有系爭契約為證（
見原審卷㈠第172至184頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷第87頁）。上訴人於系爭契約附件不動產標的物現況說明書「建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」欄勾選「是」，並於備註說明欄註記：「頂樓增建。若為違建（未依法申請改建、增建、加建之建物），買方應充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或其他危險」、「本房地為頂樓，頂樓平台是否為自己單獨使用」欄勾選「否」（見原審卷㈠第181頁），證人顏振文亦證稱：「上訴人來看屋的時候，有到頂樓看系爭增建物，我跟被上訴人說這是非法存在的建物，被上訴人問我會不會被拆，我說沒有人敢保證，因為這是非法存在的建物，但這有房屋稅要繳納，每年約1000多元，被上訴人回去考慮後來打電話跟我說要買，但出價與賣方有差距，所以我請被上訴人過來，在公司讓買賣雙方直接見面談，於是就談成這件買賣」等語（見原審卷㈡第18頁反面），足見上訴人並無保證對系爭大樓屋頂平台有排他之使用權，被上訴人亦已知悉系爭增建物占用屋頂平台並未經其他共有人同意分管使用，有遭其他共有人請求拆除之可能。又系爭增建物雖屬違建，然被上訴人於訂立系爭契約時即已知悉，且無獨立所有權，上訴人並已依約將系爭增建物點交予被上訴人管領使用，尚難認系爭不動產實際使用面積有何短少之情形。縱上訴人事後與系爭大樓管委會因系爭增建物歸屬發生糾紛，系爭大樓管委會於105年7月、11月先後派人前往拆除系爭增建物，欲收回屋頂平台遭其制止未果，核屬系爭增建物交付後危險負擔之問題，依系爭契約第2條第2項約定：「買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分…若在交屋後被通知須拆除（或被拆除），則由甲方（指被上訴人）承擔風險…」（見原審卷㈠第17
5頁反面），應由被上訴人承擔系爭增建物被通知須拆除之危險，自難驟認系爭不動產於交付時有何減少通常或契約預定效用之瑕疵。
⑵被上訴人雖以：上訴人於102年2月25日取得系爭不動產所有
權，於103年12月20日經選任為管委會監察委員，應知悉其對系爭增建物無事實上處分權，且經管委會決議拆除，不得使用，竟提出系爭增建物稅單、空照圖及鑰匙，故意不告知系爭增建物根本無法使用云云，並提出系爭大樓102年、103年第1次區分所有權人會議紀錄、103年12月20日區分所有權人會議出席人員名冊為憑（見原審卷㈠第29、30、185至190頁）。惟：
①系爭大樓於102年5月18日召集102年第1次區分所有權人會議
與會人員全體鼓掌通過既有頂樓違法加蓋部分，依法發函違法加蓋者自行或交回管委會統一規劃使用，有該會議紀錄可稽（見原審卷㈠第29頁正、反面），然被上訴人未舉證系爭大樓管委會已發函通知上訴人自行或交回管委會統一規劃使用，證人林作彰並證稱：「不確定上訴人有無出席該會議」等語（見原審卷㈡第34頁），上訴人亦否認系爭大樓管委會曾告知其不可使用系爭增建物（見原審卷㈡第98頁反面），自難執此推認上訴人知悉其對系爭增建物無事實上處分權且經系爭大樓管委會決議拆除。上訴人雖曾參加系爭大樓103年第1次區分所有權人會議，稽之該次會議紀錄僅於報告事項表明104年度工作計畫包括占用違建戶將繼續處理，並於討論事項第4案決議拆除屋頂平台另棟違建，縱系爭大樓管委會將各該會議紀錄公告在社區公佈欄屬實，上訴人既係向其前手即參加人購買系爭不動產，並依讓與合意取得系爭增建物之事實上處分權，仍難謂上訴人於交付前即知悉系爭增建物已遭系爭大樓管委會決議拆除之事實；至證人林作彰證稱：「在我任內已經不需要通知上訴人，因為上訴人一直想再利用，但前手跟他說系爭增建物已經收回了，所以上訴人一定知道系爭增建物已經由管委會收回」等語（見原審卷㈡第36頁反面），無非其片面臆測之詞，且與系爭大樓管委會從未因與系爭增建物所有人或有權處分人讓與合意而占有管領使用系爭增建物之客觀事實不符，難以採信。是被上訴人主張：上訴人於兩造簽立系爭契約前即知悉並無系爭增建物之權利且被通知拆除云云，洵不足採。
②依證人顏振文證述：「交屋前我幫上訴人代收信件，聽管理
員表示想要將消防器材放在系爭增建物內，管理員當時準備要請鎖匠開門，我在系爭增建物門外等了他們半小時，並且準備錄影存證，後來並未見鎖匠前來，我就至樓下問管理員，管理員要我直接跟林作彰主委聯絡，我跟主委表示系爭增建物屬於上訴人，沒有經過上訴人同意，要侵入要自負法律責任；當天或隔天有自稱委員者致電給我，要我轉達請上訴人同意讓他們放消防器材在系爭增建物內，因為我不認識對方，對方亦未表示身分，我請對方直接聯絡上訴人，這件事我當時並未跟兩造提及，係事後才跟被上訴人講這件事；後來交屋前幾天，消防器材已被安裝在系爭增建物旁屋頂平台上」等語（見本院卷第394至397頁），且有被上訴人提出與顏振文間通訊內容截圖為憑（見本院卷第325至386頁），證人林作彰亦證稱：「系爭大樓執行消防工程重建，本來要將加壓設施設於系爭增建物內，但仲介顏振文自稱受上訴人委託拒絕讓管委會進入施工」（見原審卷㈡第33頁反面），充其量僅能認簽約後、交屋前，系爭大樓管委會有意在系爭增建物內裝設消防器材未果之事實，尚難認本件兩造簽約後至交屋前，上訴人有被通知系爭增建物須拆除（或被拆除）之情形，而應依系爭契約第2條約定減少買賣價金。
③又上訴人將系爭不動產點交予被上訴人時，系爭增建物實際
使用面積並無短少，業如前述，實難認系爭不動產因上訴人無系爭增建物之事實上處分權，致有使用面積短少瑕疵，進而謂上訴人有何故意不告知瑕疵之情事。是被上訴人此部分主張，亦無足取。
⒊準此，上訴人已依約點交系爭增建物予被上訴人占有使用，
系爭不動產使用面積並無短少，上訴人自無須對被上訴人負擔保系爭增建物「無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」之責，被上訴人主張依買賣物之瑕疵擔保責任請求減少價金180萬6308元，並依民法第179條規定請求上訴人如數返還，洵無可採。
㈢上訴人已依約交付系爭增建物予被上訴人，並無不完全給付之情形，自不負債務不履行損害賠償責任：
⒈按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而
其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，固同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照）。惟如買賣標的物之瑕疵並非出賣人應負擔保責任之範圍，或為買受人於契約成立之際所明知，除契約另有約定外，買受人自不得主張買受人應負瑕疵擔保或不完全給付之債務不履行責任。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文，所謂不完全給付係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言（最高法院101年度台上字第1159號判決意旨參照），並須以可歸責於己之事由所致為要件。
⒉經查：上訴人確有系爭增建物之事實上處分權，並依系爭契
約讓與合意將系爭增建物點交被上訴人管領使用，上訴人已依約交付系爭不動產，並將系爭增建物依現狀交付被上訴人，系爭不動產使用面積並無短少，業經本院認定如前，即難認上訴人有何未依系爭契約債務本旨履行之情事。至系爭增建物坐落系爭大樓屋頂平台屬全體大樓區分所有人共同使用部分，上訴人無排除他人之使用權，縱系爭增建物係違反建築法規，且無法分管協議使用權之建物，而有隨時遭拆除之風險，上訴人既無未盡告知之責或故意不告知系爭增建物可能被拆除等情事，難認上訴人有何不完全給付之債務不履行情形。是被上訴人主張：上訴人應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云，亦無憑採。
七、綜上所述，被上訴人依買賣契約權利瑕疵擔保、債務不履行之法律關係，請求上訴人給付180萬6308元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。另被上訴人追加主張上訴人應負買賣物之瑕疵擔保責任，依不當得利規定為相同請求部分，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，被上訴人聲請調閱其於105年11月28日至臺北市政府警察局中山分局中山二派出所備案資料（見本院卷第323頁），核無必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國107年12月25日
民事第八庭
審判長法官陳邦豪
法官周美雲法官胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月25日
書記官陳永訓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。