裁判字號：臺灣 高雄 地方法院109年訴字第741號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第741號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告張仁和指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第15068號、109年度偵字第15072號、109年度偵字第21512號），本院判決如下：
主文張仁和販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑捌年陸月。
扣案之甲基安非他命參包（均含包裝袋，檢驗前淨重分別為零點參玖壹公克、零點伍捌肆公克、零點陸參伍公克；檢驗後淨重分別為零點參捌零公克、零點伍柒壹公克、零點陸貳貳公克），均沒收銷燬之。扣案之0000000000號行動電話（REALME牌，含SIM卡壹枚）壹支，沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張仁和前因施用毒品案件，分別經本院以民國104年度簡字第276號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經本院以104年度簡上字第110號判決駁回上訴而確定；經本院以104年度易字第354號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以105年度上易字第80號判決駁回上訴而確定；經本院以104年度簡字第3297號判決判處有期徒刑6月確定。上開各罪嗣經本院以105年度聲字第1668號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於106年4月2日縮短刑期執行完畢出監。張仁和明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所有扣案之0000000000號行動電話【含SIM卡1枚。
搭配扣案REALME牌手機】1支，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列行為：㈠109年6月18日凌晨3時25分17秒起， 王月裡 以所持用之0000000000號行動電話，與張仁和所有上開行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜後，同日凌晨約3時35分許，在高雄市○○區○○○路○○○號7-11超商旁巷子內，以新臺幣（下同）1,000元之價金，販賣交付甲基安非他命1包予王月裡，折抵之前積欠王月裡債務中之1,
000元，而牟取利潤。㈡109年6月21日22時33分54秒、22時52分9秒起，張仁和、王月裡使用上開行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜後，同日22時52分後不久（起訴書誤載23時35分），在高雄市○○區○○○路○○○號7-11超商旁巷子內，以1,000元之價金，販賣交付甲基安非他命1包予王月裡，折抵之前積欠王月裡債務中之1,000元，而牟取利潤。
嗣經警對張仁和所有上開行動電話實施通訊監察後，於同年
7月20日14時50分許，持本院核發之搜索票，至高雄市○○區○○○路○○○號3樓張仁和住處，實施搜索，當場扣得其所有供販賣毒品所用之前開行動電話、甲基安他命3包（均含包裝袋，檢驗前淨重分別為0.391公克、0.584公克、0.
635公克；檢驗後淨重分別為0.380公克、0.571公克、0.
622公克）及與本案無關之吸食器等物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告張仁和及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第147頁。被告及其辯護人雖於本院準備程序中，認為證人王月裡於警詢及偵查中之陳述，為傳聞證據，無證據能力，但嗣於本院審理中均同意有證據能力），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、訊據被告張仁和否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：109年6月15日向王月裡借3,000元，如附表一之通訊監察譯文，是王月裡借我3,000元，因王月裡急著要用錢，問我可不可以先還她2,000元，「便當」是指安眠藥，當時未前往高醫對面與王月裡見面，亦未交易毒品，嗣於同年6月19日，在王月裡住處樓下，還王月裡2,000元。如附表二之通訊監察譯文，是之前欠王月裡3,000元，已還2,000元，王月裡叫我還她1,000元現金，跟拿1,000元「便當」給她，「便當」是指安眠藥，當時未前往高醫對面與王月裡見面，亦未交易毒品，嗣於同年6月22日還王月裡1,000元等語。經查：
㈠0000000000號行動電話【含SIM卡1枚。搭配扣案REALME牌
手機】係被告所有；證人王月裡係持用0000000000號行動電話之事實，分據被告、證人王月裡於警詢、本院審理中自陳、證述在卷（詳警一卷第29頁；本院卷第128頁第26行以下）。又被告分別於109年6月18日凌晨3時25分17秒起；10
9年6月21日22時33分54秒起、22時52分9秒起，各使用上開行動電話，陸續與證人王月裡所持用之0000000000號行動電話聯絡，通話內容詳如附表一、二所示等情，亦經被告於警詢中自陳在卷（詳警一卷第29頁以下），核與證人王月裡於本院審審理中證述之情節相符（詳本院卷第129頁第3行以下、第133頁第4行以下、第20行以下），復有通訊監察書及如附表一、二所示之通訊監察譯文在卷可參（詳警一卷第13頁以下、第43頁以下）。另警方於109年7月20日14時50分許，持本院核發之搜索票，至高雄市○○區○○○路○○○號3樓被告住處，實施搜索，當場扣得被告所有前開行動電話、甲基安非他命3包（均含包裝袋，檢驗前淨重分別為
0.391公克、0.584公克、0.635公克；檢驗後淨重分別為0.380公克、0.571公克、0.622公克）、吸食器等物，復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院109年8月25日高市凱醫驗字第65491號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（詳警一卷第63頁、第65頁以下；偵二卷第159頁）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡關於被告於事實一所示時、地，販賣甲基安非他命予證人王
月裡2次之事實，業據證人王月裡於偵查、本院審理中證稱：①如附表一所示之通訊監察譯文，是我要向被告購買安非他命（應為甲基安非他命，下同），「拿一個便當來給我啦」就是跟被告買安非他命的暗號；「你家有鋁箔紙嗎」是那時候我要做酒精燈的點火器，要燒烤安非他命用的；有交易成功，於109年6月18日凌晨3時25分打電話給被告，我一掛掉電話，就騎摩托（車）到高醫對面的7-11便利商店等他，大概等了10分鐘，被告就騎摩托車過來，我們就到旁邊的巷子裡面，我拿了1,000元等他，他給我1根香菸，把安非他命包在夾鍊袋內，把菸草拿掉，再把該包安非他命塞進香菸內（以上為偵查部分）；是被告叫我過去高醫；我有去高醫；該次被告有拿安非他命給我，拿1,000元，被告欠我3,
000，所以就拿來抵1,000元，該次沒拿錢給被告；是打牌時認識被告，在打牌聊天時聽到人家說被告那裡有在賣安非他命，所以就問被告有無安非他命可以賣，被告說有；在警詢表示6月18日跟被告買安非他命時，有給被告1,000元，是記錯了；因為我已經一段時間沒有用了，家裡沒有工具，所以才跟被告要鋁箔紙；「便當」是安非他命（以上為審判部分）等語。②如附表二所示之通訊監察譯文，是我跟被告買毒品的通話內容，「還是你拿1,000，然後1,000便當」是因為之前被告有跟我借3,000元，然後被告就說先還妳1,
000，然後賣我1,000元的安非他命；「1,000現金1,000便當」是我跟被告確認他會拿1,000元還我，然後再拿1,00
0元的安非他命給我；有交易成功，於109年6月21日22時52分跟被告通過電話後，我就騎摩托車過去高醫對面的7-11
便利商店等他，也是等10分鐘左右，被告騎摩托車過來，我們一樣去旁邊巷子交易，只是這次被告有先還我1,000元，然後再拿1根菸給我（內含安非他命，價值1,000元）；被告也是把安非他命包在夾鍊袋內，把菸草拿掉，再把該包安非他命塞進香菸內（以上為偵查部分）；2,000是被告還欠我的2,000元；就是叫被告再拿1,000給我，另外拿1,00
0元的安非他命；被告有拿1,000元的安非他命給我，被告有還我1,000元；6月18日「一個便當」已抵帳1,000元，所以被告還欠我2,000元，該2,000元部分，叫被告還我1,
000元現金，另外1,000元用1,000元的安非他命來抵（以上為審判部分）等語（詳偵二卷第58頁、第59頁；本院卷第
130頁第11行、第14行以下、第132頁、第133頁、第134頁、第135頁、第136頁、第137頁、第138頁）。本院審酌：
①事實一之㈠部分：
一般而言，施用甲基安非他命之方式，或係將甲基安非他命置於吸食器內，再以火燒烤，吸食霧化氣體；或係將甲基安非他命置於鋁箔紙或錫箔紙上，再以火燒烤，吸食霧化氣體。而安眠藥通常係屬顆粒狀或粉末狀，服用安眠藥時，可直接以口服用，無需藉由鋁箔紙為之。觀之如附表一所示之通訊監察譯文，證人王月裡向被告表示「拿一個便當來給我啦」等語後，又對被告表示「你家有鋁箔紙嗎」等語。堪認「拿一個便當來給我啦」與「你家有鋁箔紙嗎」等語，應有相當之關連性。而鋁箔紙通常可作為施用甲基安非他命之工具，已如前述。因此，證人王月裡於本院審理中證稱：因為我已經一段時間沒有用了，家裡沒有工具，所以才跟被告要鋁箔紙；「便當」是甲基安非他命等語，應可採信。亦即如附表一所示之通訊監察譯文，應係證人王月裡以「拿一個便當來給我啦」等語作為暗語，欲向被告購買1,000元之甲基安非他命，再詢問被告有無鋁箔紙可供施用甲基安非他命。並非欲向被告拿取安眠藥。又觀之如附表一所示之通訊監察譯文，被告係主動向證人王月裡表示在高醫見面，且當證人王月裡表示馬上要前往高醫時，被告亦以「好」等語回應。如被告不欲與證人王月裡相約見面，衡情應不至主動提議相約見面之地點，並表示會前往該地點。縱使被告未依約前往該地點，然當證人王月裡已與被告相約見面交易，並依約前往約定地點後，久等被告未至時，衡情應會再次撥打電話聯絡被告，詢明原因，或催促被告前往約定地點。但在被告行動電話被實施通訊監察中，該日並無證人王月裡再次撥打電話與被告聯絡之通訊監察譯文。足認被告應已依約前往該約定地點，並將甲基安非他命交付證人王月裡。基於上開事實，並參以被告與證人王月裡於如附表一所示之時間，為如附表一所示之對話之前，被告尚積欠證人王月裡3,000元，業據被告於本院審理中自白在卷（詳本院卷第138頁第22行以下），核與證人王月裡前開證述相符。則在此情形下，被告販賣證人王月裡1,000元之甲基安非他命，並折抵之前積欠證人王月裡債務中之1,000元，尚符合常情。故事實一之㈠部分，被告、證人王月裡應已見面並完成交易。證人王月裡前開關於此部分之證述，核與卷證相符，應可採信。被告此部分所辯，尚無法為其有利之認定。
②事實一之㈡部分：
由於「便當」是甲基安非他命之暗語，已如前述。且事實一之㈠部分，被告以1,000元之價金，販賣交付甲基安非他命
1包予證人王月裡，折抵之前積欠證人王月裡債務中之1,00
0元等情，亦經本院認定如前。因此，如附表二編號1所示之「我想說那2000你25給我，我26要繳錢」通訊監察譯文；如附表二編號2所示之「還是你拿1000，然後1000便當」、「1000現金，1000便當」通訊監察譯文。應係指被告原積欠證人王月裡3,000元，但被告為事實一之㈠之交易行為，扣抵1,000元債務後，尚積欠證人王月裡2,000元。故證人王月裡另再向被告催討該2,000元，並達成其中1,000元部分，由被告以現金返還證人王月裡；另1,000元部分，則由被告販賣證人王月裡1,000元之甲基安非他命，以折抵債務。
因此，證人王月裡於本院審理中證陳：2,000是被告還欠我的2,000元；就是叫被告再拿1,000給我，另外拿1,000元的安非他命等語，應可採信。又觀之如附表二所示之通訊監察譯文，被告係主動向證人王月裡表示在高醫見面，且當證人王月裡表示「我去騎摩托車，1000現金，1000便當」等語時，被告以「好」等語回應。且參以在被告行動電話被實施通訊監察中，該日並無證人王月裡再次撥打電話與被告聯絡之通訊監察譯文。基於前開二㈡之①之同一論述，足認被告應已依約前往該約定地點，並將甲基安非他命交付證人王月裡，折抵之前積欠證人王月裡債務中之1,000元。故事實一之㈡部分，被告、證人王月裡應已見面並完成交易。證人王月裡前開關於此部分之證述，核與卷證相符，應可採信。被告此部分所辯，尚無法為其有利之認定。
㈢販賣毒品，本不以實際交付金錢作為對價為要件，「以毒抵
債」、「以毒易物」，亦屬之。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件觀之如附表一所示之通訊監察譯文，證人係以「拿一個便當來給我啦」等語作為暗語，欲向被告購買1,000元之甲基安非他命。如證人王月裡非經由管道得知被告有販賣毒品情事，又豈會得知以上開暗語，向被告購買毒品。故證人王月裡於本院審理中證陳：是打牌時認識被告，在打牌聊天時，聽到人家說被告那裡有在賣安非他命，所以就問被告有無安非他命可以賣，被告說有等語，應可採信。又依證人王月裡於本院審理中關於交易地點、毒品包裝之證詞，被告係選擇在巷子內交付毒品，且先將甲基安非他命包在夾鍊袋內，於將菸草拿掉後，再將該包甲基安非他命塞進香菸內。其交易方式甚為隱密，為避免查獲，甚至對於毒品包裝進行加工。由於證人王月裡知悉可向被告購買毒品，故始欲向被告購買毒品；而被告交付毒品地點、交裝方式，亦與一般販毒者之交易方式無異，顯已居於販毒者之地位從事毒品交易。況本件被告與證人王月裡並非至親，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，不直接以現金給付積欠債務，反而以前開方式交付甲基安非他命，並向抵償積欠證人王月裡之債務，堪認本件被告販賣甲基安非他命，並抵償債務，應有營利之意圖甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告販賣甲基安非他命予證人王月裡
2次之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠被告行為後，毒品危害防制條例業已修正、增訂，並於109
年1月15日經總統公布，其中第4條規定，於公布後6個月即109年7月15日施行。又關於毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品部分，修正後之規定，將法定刑由無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。提高為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。經比較新舊法，以舊法即行為時法較有利於被告，自應均適用舊法。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡刑之加重部分：
被告有事實一所示之前案紀錄及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，並參酌被告於該次施用毒品前案執行前，已多次再犯施用毒品案件；於該前案執行後，又再犯本件各罪，對刑罰反應能力薄弱等情，因無期徒刑不得加重，爰依刑法第47條第1項之規定，僅就有期徒刑及罰金刑部分，分別加重其刑。
㈢被告所犯販賣第二級毒品2次，犯意各別，應各分論併罰之。
㈣爰審酌被告正值青壯，明知甲基安非他命對人體造成危害，
竟仍販售圖利，助長毒品氾濫，行為實有可議，並參以其賣出毒品之數量、所得；兼衡被告自 陳學歷 為國中肄業，未婚無子女，之前曾從事陶藝，但精神狀況不佳之後，就在廚房幫忙或從事臨時工，有時無收入，有時有5、6千元（詳本院卷第150頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行刑如主文第1項所示。
㈤沒收部分：
①未扣案之被告販賣毒品所得合計2,000元，應依刑法第38條
之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。扣案之0000000000號行動電話（REALME牌，含SIM卡1枚）1支，係被告所有（詳警一卷第29頁），且係被告犯本案所用之物，有如附表一、二所示之通訊監察譯文可參（詳警一卷第43頁以下），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至其餘扣案夾鍊袋、手機、吸食器及電子磅秤等物，因被告否認犯罪，且無證據證明與本案相關，爰均不宣告沒收之。
②扣案甲基安非他命3包（均含包裝袋，檢驗前淨重分別為0.
391公克、0.584公克、0.635公克；檢驗後淨重分別為0.380公克、0.571公克、0.622公克），經送驗後，確含有甲基安非他命成分之事實，有高雄市立凱旋醫院109年8月25日高市凱醫驗字第65491號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（詳偵二卷第159頁）。因係屬毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
另毒品之包裝袋，因與毒品難以析離，應視同毒品，一併宣告沒收銷毀之。又鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條之1第
1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官李宜穎法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由;如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月27日
書記官蔡嘉晏附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──────────────────────────────┐│被告與證人王月裡於109年6月18日凌晨3時25分17秒起之對話：││A指被告（0000000000號行動電話）││B指證人王月裡（0000000000號行動電話）│├──────────────────────────────┤│A：喂││B：在睡嗎││A：你誰ㄚ││B：我 阿娟 啦││A：嗯││B：有要出來嗎││A：沒，幾點了要出去││B：沒有要出去嗎，好吧││A：你如果要出去，高醫啦││B：想說你現在可以出來││A：（雜音）││B：拿一個便當來給我啦││A：高醫那裡啦││B：沒啦，我現在要啦││A：我說過去高醫那││B：過去高醫那裡哦，好，我問你哦，你家有鋁箔紙嗎││A：沒啦││B：好啦，我過去那，馬上過去哦││A：好│└──────────────────────────────┘附表二：
編號1：
┌──────────────────────────────┐│被告與證人王月裡於109年6月21日22時33分54秒起之對話：││A指被告（0000000000號行動電話）││B指證人王月裡（0000000000號行動電話）│├──────────────────────────────┤│B：喂││A：喂，怎樣││B：我想說那2000你25給我，我26要繳錢││A：你人在哪││B：我在家││A：還是我這裡有1000先給你││B：你身上有1000││A：對ㄚ，給你剩4、500塊││B：你去 阿豐 那玩嗎││A：沒啦， 黑龍 那裡，還是明天再拿││B：好啦好啦││A：回家睡了，累了│└──────────────────────────────┘編號2：
┌──────────────────────────────┐│被告與證人王月裡於109年6月21日22時52分9秒起之對話：││A指被告（0000000000號行動電話）││B指證人王月裡（0000000000號行動電話）│├──────────────────────────────┤│A：喂││B：我怎麼看你從那騎過去││A：我哪知道，我要回家了││B：你就我來樓下等││A：哪有，我說明天再打││B：你說叫我下樓，要先拿給我││A：你不是說不用，明天再拿││B：哪有我看你騎過去再叫你，你還一直騎││A：我就沒看到‧‧‧（聊天）││B：還是你拿1000，然後1000便當││A：好ㄚ，你過去高醫那││B：吼，我過去高醫那││A：我才剛回來，你還叫我出去││B：我還要去騎摩托車，好啦好啦，我去騎摩托車，ㄚ1000現金，││1000便當││A：好啦│└──────────────────────────────┘