裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年簡上字第52號民事判決
裁判日期：民國99年08月11日
裁判案由：清償借款
臺灣嘉義地方法院民事判決99年度簡上字第52號上訴人即被上訴人乙○○上訴人即被上訴人甲○○被上訴人即上訴人丙○○上列當事人間請求清償借款事件，兩造對於民國99年3月11日本院嘉義簡易庭98年度嘉簡字第878號第一審判決各自提起上訴，本院於99年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實與理由
一、被上訴人即上訴人丙○○起訴主張：
㈠、上訴人即被上訴人乙○○曾於91年間簽發本票1紙向被上訴人即上訴人丙○○借款30,000元，利息預扣1,500元，屢經催討，迄未清償，利息僅繳到92年7月份。又上訴人即被上訴人乙○○曾於92年3月10日趁被上訴人即上訴人丙○○外出，侵入被上訴人即上訴人丙○○處竊取現金25,000元。另上訴人即被上訴人甲○○曾於91年間簽發本票1紙向被上訴人即上訴人丙○○借款30,000元，利息預扣1,500元，屢經催討，迄未清償，其利息僅繳到92年4月份。爰依據消費借貸關係，請求上訴人即被上訴人乙○○、甲○○分別返還借款30,000元及遲延利息，並依據侵權行為之法律關係，請求上訴人即被上訴人乙○○賠償25,000元。
㈡、於上訴審並補陳：⒈上訴人即被上訴人乙○○及甲○○均係向被上訴人即上訴人
丙○○借款30,000元，此除有原審呈庭之本票影本（見原審卷第5、8頁），票面額均明確記載「參萬元」外，原審呈庭之臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官不起訴處分書及臺灣高等法院臺南分院檢察署處分書（見原審卷第9至11頁）亦載明上訴人即被上訴人等不否認被上訴人即上訴人丙○○關於其借款「參萬元」之事實，上訴人即被上訴人乙○○及甲○○均確係向被上訴人即上訴人丙○○借款30,000元。
⒉原審判決以借款時各預扣利息1,500元，僅交付上訴人即被
上訴人乙○○及甲○○各28,500元，認被上訴人即上訴人丙○○貸與被上訴人之金額各為28,500元，實有違誤。蓋其預扣者，既係利息1,500元，顯見當時借款之本金確為30,000元，而非原審判決所謂之28,500元，原審判決之認定，不當至明。
⒊上訴人即被上訴人乙○○確於92年間侵入上訴人住處竊取25
,000元，此除有被上訴人即上訴人丙○○於原審呈庭之戶籍謄本及住家相片可資證明外， 吳清山 並曾於南門派出所製作筆錄時，陳稱錢財係乙○○竊取，其並未分贓，可向乙○○催討等語。
⒋原審法院未向南門派出所調閱筆錄，而以檢察署93年度偵字
第4956號偵查卷內 嘉義市 警察局第二分局吳清山之陳述，認吳清山並未證稱被上訴人曾偷竊上訴人金錢，駁回上訴人此部分之請求。惟：
⑴吳清山於警詢中陳稱：經過8、9天後（被上訴人即上訴人
丙○○）才告訴他，並非實情。查案發當日晚上，吳清山要求乙○○下車，硬載被上訴人即上訴人丙○○去兜風，被上訴人即上訴人丙○○下車回屋內，即發現25,000元被竊，上訴人轉頭即要告訴吳清山，吳清山業已被乙○○載走，上訴人馬上打電話給吳清山，吳清山之電話竟關機，隔天早上再打，吳清山要求被上訴人即上訴人丙○○不要報案，會和被上訴人乙○○溝通，上訴人係於案發次日即告知吳清山，並非經過8、9天後才告知，吳清山之陳述顯非真實。
⑵嗣被上訴人即上訴人丙○○再繼續聯絡數次，最後吳清山
表示他與上訴人即被上訴人乙○○溝通好了，要將25,000元還給上訴人，並要載乙○○來解決，結果好幾次約好要來卻都沒來，乙○○毫無返還之誠意，被上訴人即上訴人丙○○只得報案處理，茍無此事實，被上訴人即上訴人丙○○焉敢報案，報案須負法律上之責任。而由前述可知，乙○○確有竊取上訴人之錢財，否則何須返還25,000元予上訴人？⒌又上訴人即被上訴人乙○○竊取被上訴人即上訴人丙○○錢
財一事，因侵權行為損害賠償之請求權時效已完成，謹依民法第197條第2項之規定，損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被上訴人即上訴人丙○○受損害，於前項時效完成後，依關於不當得利之規定，請求上訴人即被上訴人乙○○返還其所受之利益於被上訴人即上訴人丙○○，併此敘明。
㈢、並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，上訴人即被上訴人乙○○應再給付被上訴人即上訴人丙○○新台幣26,500元及其中25,000元自92年3月10日起、1,500元自92年8月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；上訴人即被上訴人甲○○應再給付被上訴人即上訴人丙○○1,500元及自92年5月1日起至清償日止按週年利率百分之
5計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⒋請依職權宣告假執行。
二、上訴人即被上訴人乙○○則抗辯稱：
㈠、上訴人即被上訴人乙○○固曾簽發本票向丙○○借款3,000元，丙○○預扣利息1,500元，但上訴人即被上訴人乙○○已於93年7月至警察局做筆錄後返還借款，丙○○並已將本票返還。又上訴人即被上訴人乙○○未曾竊取原告25,000元現金等語。
㈡、第二審並補陳：請丙○○拿出本票，不然以後又拿影本出來豈又要還款，那還會有同樣的情形發生。
三、上訴人即被上訴人甲○○則抗辯稱：
㈠、上訴人即被上訴人甲○○固曾簽發本票向丙○○借款30,000元，原告預扣利息1,500元，但上訴人即被上訴人甲○○已於94年間返還借款，丙○○並已將本票返還。
㈡、第二審並補陳：被上訴人即上訴人丙○○拿本票影本催討並無理由，且上訴人即被上訴人甲○○長年居住台北桃園地區，有事才回嘉義，並未至嘉義市第二分局南門派出所製作警詢筆錄，本票被何人所偷亦不知情。
三、法院之判斷：
㈠、被上訴人即上訴人丙○○於原審起訴主張被上訴人即上訴人乙○○及甲○○於91年間各曾簽發本票1紙，分別向伊借款
3萬元，兩人利息均預扣1千5百元等情，業據提出本票影本2紙為證，上訴人即被告訴人乙○○、甲○○所不爭執，可堪信為真實。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人即被上訴人乙○○、甲○○均抗辯稱伊等向被上訴人即上訴人丙○○所借之借款已經清償完畢等語。惟經被上訴人即上訴人丙○○予以否認。是上訴人即被上訴人乙○○、甲○○就伊等已清償借款之事實，應負舉證責任。
⒈上訴人即被上訴人乙○○、甲○○均抗辯稱伊等返還借款時
，被上訴人即上訴人丙○○即將本票返還，但本票已經丟棄，故無法提出本票原本等語，惟被上訴人即上訴人丙○○主張本票早已遭竊而遺失，並未返還等語。經查，被上訴人即上訴人丙○○曾於93年7月9日至嘉義市警察局第二分局南門派出所報案稱上訴人即被上訴人乙○○、甲○○及另一借款人吳清山（業經判決確定）簽發之本票4紙於92年4月2日21時30分許遭吳清山竊走等情，有被害報告及本票影本4紙附於警卷可稽。（見本院卷第65-67頁）吳清山亦於93年
8月17日警詢時供稱：原告（指丙○○）懷疑是伊拿走，當天（指92年4月2日）有向伊搜身等語，堪認被上訴人即上訴人丙○○所持有上訴人即被上訴人乙○○、甲○○及吳清山所簽發之本票原本4紙於92年4月2日已經遺失，而吳清山於93年7月10日於嘉義市警察局第二分局南門派出所、上訴人即被上訴人乙○○於93年7月28日、甲○○於93年7月28日嘉義市警察局第二分局刑事組製作警詢筆錄時，均稱尚未清償向丙○○之借款等語，此經本院調取臺灣嘉義地方法院檢察署93年偵字第4956號偵查全卷含嘉義市警察局第二分局刑案偵查卷宗及本院向嘉義市警察局第二分局調取本案該分局南門派出所之警詢筆錄查閱無訛。足見被上訴人即上訴人丙○○於93年7月報案時借款尚未受償，當時丙○○斷無可能預見日後乙○○、甲○○等人必會將借款清償完畢，而設想事先報案謊稱本票原本遺失，以免除向乙○○、甲○○等人催討借款時，須提出本票原本之舉證責任。
⒉上訴人即被上訴人乙○○於原審辯稱於93年7月去警察局作
筆錄後就還被上訴人即上訴人丙○○3萬元；上訴人即被上訴人甲○○於原審辯稱94年還款云云。（見原審99年1月28日言詞辯論筆錄，原審卷第39頁）惟均為被上訴人即上訴人丙○○所否認。經查，上訴人即被上訴人乙○○、甲○○二人於原審98年12月29日言詞辯論時均稱：「我們兩人借款時有開立本票，清償借款時原告（指丙○○）已經將本票還我們了....」（見原審卷第27頁）；於原審99年1月28日言詞辯論時，法官問：「原告有無還本票給你們？」兩人均答：「有，但是我已經將本票丟掉了。」（見原審卷第40頁）但上訴人即被上訴人乙○○卻於本院99年5月20日準備程序中改稱：「我已經還給被上訴人（丙○○）二萬八千多元，還了之後，被上訴人沒有把本票還給我，我跟他要本票，但是被上訴人不還給我。」（見本院卷第26頁）；又於本院同年
7月5日準備程序陳稱：「錢我已經還給他了，本票丙○○沒有還給我，他只有拿影印的本票給我而已。」（見本院卷第81頁）；上訴人即被上訴人甲○○於本院同年7月5日準備程序改稱：「我已經還給丙○○了，結果他本票也不還我...」（見本院卷第83頁）如果本票已經還給上訴人即被上訴人乙○○、甲○○二人，何以該二人會有前後不一致之陳述？足證上訴人即被上訴人乙○○、甲○○二人尚未清償向丙○○借用之借款甚明。何況，上訴人即被上訴人乙○○於本院99年7月5日準備程序陳稱：「（問：到目前為止，本金都還清了？）本金到目前還沒有還清。」（見本院卷第83頁）益證，上訴人即被上訴人乙○○、甲○○上開所辯，均不足採。
㈢、按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準；次按，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。
㈣、經查，被上訴人即上訴人丙○○自承其借款予上訴人即被上訴人乙○○及甲○○時各預扣利息1千5百元，僅交付乙○○及甲○○各2萬8千5百元，依上開說明，丙○○貸與乙○○及甲○○之金額應各以2萬8千5百元計算。而依上訴人即被上訴人乙○○及甲○○所簽發之本票雖未填載到期日，惟被上訴人即上訴人丙○○已多次催討，於93年7月間亦曾向其等人請求返還借款，此經本院調閱前開警詢筆錄查明無訛，依前開說明，其2人之借款均已屆清償期，均應返還借款予被上訴人即上訴人丙○○。又丙○○自承乙○○已支付利息至92年7月、甲○○已支付利息至92年4月等語，甲○○雖辯稱伊利息付至92年10月，惟未能舉證以實其說，所辯尚難採信。另乙○○及甲○○於前開警詢中自承向丙○○借款之利息為月利率2分等情，亦據本院查閱上開警詢筆錄無誤，則被上訴人即上訴人丙○○請求上訴人即被上訴人乙○○、甲○○2人給付按年息百分之5計算之利息，未逾渠等間之利息約定，為有理由。從而，原告依據消費借款之法律關係，請求乙○○應給付被上訴人即上訴人丙○○2萬8千5百元，及自民國92年8月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；甲○○應給付被上訴人即上訴人丙○○
2萬8千5百元，及自民國92年5月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
㈤、被上訴人即上訴人丙○○另主張上訴人即被上訴人乙○○曾於92年3月10日趁其外出，侵入其住處竊取2萬5千元云云，惟遭乙○○所否認。經查，丙○○雖主張吳清山曾於93年製作警詢筆錄作證係乙○○竊取，惟經本院調取原告所指臺灣嘉義地方法院檢察署93年偵字第4956號偵查全卷含嘉義市警察局第二分局刑案偵查卷宗及該分局南門派出所警詢筆錄，吳清山就丙○○主張乙○○竊取其2萬5千元乙事，於警詢中係陳稱：「 蘇女 (即原告)經過八、九天後對我說，她的錢好像被偷，我對她說，我先私下問乙○○看看有沒有偷了妳的錢，乙○○給我的答覆說：我看到鬼。」等語，並未證稱乙○○曾偷竊丙○○之金錢。且丙○○告訴乙○○涉犯竊盜罪嫌，亦經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定在案，此經本院依職權調取該署93年度偵字第4956號偵查卷查明屬實。被上訴人即上訴人丙○○上開主張純屬臆測之詞，不足採信。此外，丙○○並未提出其他證據以實其說，尚難認定乙○○曾竊取其2萬5千元。從而，被上訴人即上訴人丙○○依據侵權行為之法律關係，請求乙○○給付2萬5千元，及自92年3月10日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本件被上訴人即上訴人丙○○主張上訴人即被上訴人乙○○、甲○○於91年間向其借款尚未清償，爰本於消費借貸之法律關係，請求判決上訴人即被上訴人乙○○應給付被上訴人即上訴人丙○○2萬8千5百元，及自民國92年
8月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；甲○○應給付被上訴人即上訴人丙○○2萬8千5百元，及自民國92年5月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又被上訴人即上訴人丙○○主張上訴人即被上訴人乙○○竊得其所有之現金2萬5千元，而本於侵權行為法律關係，請求判決乙○○應給付2萬5千元部分，為無理由，亦應予以駁回。原審判決就前揭應予准許部分為被上訴人即上訴人丙○○勝訴之判決，並依職權宣告假執行；就前揭超過上開應准許部分為被上訴人即上訴人丙○○敗訴之判決，經核並無不合。上訴人即被上訴人乙○○、甲○○及被上訴人即上訴人丙○○，分別就其不利部分提起上訴，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求於廢棄改判如各自之上訴聲明所示，俱無理由，均應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月11日
民事第二庭審判長法官曾文欣
法官陳思睿法官林中如上列正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年8月11日
書記官蘇姵容