裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2157號刑事判決
裁判日期：民國109年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2157號上訴人即被告陳 水秀 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院10
9年度訴字第172號中華民國109年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第1473號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬，編號2至5所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、 陳水秀 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，各於如附表一所示時間及地點，以如附表一所示之交易過程，販賣第二級毒品甲基安非他命予 邱建 華，並向 邱建華 收取如附表一所示之交易金額，而完成交易。嗣經警於陳水秀住家執行搜索，扣得如附表二編號1至5所示之物，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案起訴書固記載邱建華因毒品案件經警查獲後，為配合警方查緝毒品來源，遂於民國109年3月5日循如附表一所示交易過程與陳水秀進行毒品交易，並將交易所得之如附表二編號7所示甲基安非他命毒品交予警方查扣，再經警於陳水秀住家執行搜索，扣得如附表二編號1至5所示之物，而循線查獲。然109年3月5日此次交易並不在本案起訴範圍，業經公訴檢察官於原審陳述明確（見原審卷第62頁），先予敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，被告即上訴人陳水秀經合法傳喚無正當理由未到庭，據其於原審對於上開證據之證據能力俱無爭執，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理時均坦承不諱（見偵卷第191頁至第193頁，原審卷第62頁、第97頁），並經證人邱建華證述明確（見偵卷第55頁、第79頁至第81頁、第91頁），暨有苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、毒品初步鑑驗報告單、扣押物品照片在卷可稽（見偵卷第99頁至第105頁、第131頁、第135頁至第143頁、第163頁、第201頁至第205頁），復有附表二編號1至4所示之物扣案可證，而可認定。
二、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告與購毒者邱建華非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品罪之必要，堪認被告主觀上具有營利之意圖。
參、論罪之說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案各次販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較結果，修正後之規定將有期徒刑及罰金刑之刑度均提高，並限縮第17條第2項減輕其刑規定之範圍為「偵查及歷次審判中均自白」。是經整體比較修正前、後法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，就被告販賣第二級毒品罪部分，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，合先敘明。
二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；所為如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告就其各次犯行，於偵查、審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。至於被告雖向警方供稱上手為 張文亮 ，然警方檢據資料向法院聲請通訊監察書獲准後，於通訊監察期間未發現張文亮有明確牟利販毒情事等情，此有苗栗縣警察局通霄分局109年5月18日霄警偵字第1090007502號函暨所附偵查報告書、109年9月22日霄警偵字第1090014671號函在卷可稽（見原審卷第45頁至第47頁，本院卷第45頁），顯然被告販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，檢警並未因其供述而查獲，與上開減免規定之要件不符，自無從適用上開規定減免其刑。
肆、上訴駁回部分：
一、原審審理後，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，並審酌其無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟個人私利而販賣毒品之犯罪動機；販賣毒品數量、總金額、次數、人數及販賣毒品之手段；罹患重度持續發作性氣喘，有中山醫學大學附設醫院診斷證明書、肺功能報告在卷可稽，兼衡其於偵查及審理均坦承全部犯行及配合檢警偵辦以利案件調查之犯後態度等一切情狀，就其所為各次犯行，分別量處如原審判決書附表一主文欄所示之刑。復審酌被告犯罪類型、手法相同，時間分布等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果等，定應執行有期徒刑3年10月。經核原審此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨雖指摘原審量刑過重，且未依刑法第59條酌減其刑而有不當，另其已供出上手張文亮，亦應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用等語。然查：
㈠原審判決已經詳細記載量刑審酌被告之犯罪動機、犯罪所生
危害、犯罪後之態度、身體健康狀況等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，難認有何違法不當之處。又本案並無因被告供出毒品來源因而查獲上手之情形，已如前述，被告此部分之主張，顯無可採。
㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，實無情輕法重之情形。再者，衡酌被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖牟利而先後為如附表一所示犯行，危害他人及社會法益甚鉅，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。被告上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，自無理由。從而，被告此部分之上訴並無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判部分：
一、原審判決關於沒收部分，就扣案如附表二編號7所示之甲基安非他命宣告沒收銷燬，固非無據。然查，上開扣案物品與本案犯行並無關連，依法不應沒收銷燬（詳後述），原審判決逕與諭知沒收銷燬，自有違誤。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原審判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告沒收部分撤銷。
二、扣案如附表二編號1所示甲基安非他命為被告販賣所剩餘，編號2至4所示之物，則是供其為本案販賣第二級毒品所用之物等情，業據其供述在卷（見原審卷第98頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定，分別諭知沒收銷燬及沒收。另編號5所示金錢，為被告本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
三、按毒品危害防制條例第18條第1項所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院92年度台上字第5391號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號7所示甲基安非他命毒品係邱建華為配合警方查緝毒品來源，於109年3月5日向被告購得後再交予警方查扣一節，有苗栗縣警察局通霄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷為憑（見偵卷第109頁至第115頁），而該次之交易並不在本案起訴、審理範圍，亦經本院說明如上，則編號7所示甲基安非他命毒品應非本案所查獲之毒品，無從於本案諭知沒收銷燬。又依據附表一「交易過程」欄所示，被告並未使用任何行動電話與邱建華聯繫毒品交易事項，其並供稱「（問：販賣甲基安非他命給邱建華，有無以行動電話聯絡？）沒有」、「（問：扣案的行動電話與本案沒有關係？）沒有關連」等語（見原審卷第98頁），則附表二編號6所示行動電話，顯非供被告犯本案販賣第二級毒品所用之物，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，附此敘明。
陸、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國109年12月9日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官許冰芬法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何佳錡中華民國109年12月9日┌───────────────────────────────┬────────┐│附表一：││├──┬───┬─────────┬────────┬─────┼────────┤│編號│購毒者│交易過程│時間及地點│交易金額│罪刑宣告││││││（新臺幣）││├──┼───┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│1│邱建華│陳水秀於右列之時間│①108年10月26日│3500元│陳水秀販賣第二級││││、地點，未經與邱建│下午5時10分許││毒品，處有期徒刑││││華聯絡，由邱建華逕│②苗栗縣苑裡鎮水││參年捌月。││││自前往右列地點與陳│坡里水坡47號之││││││水秀見面，由陳水秀│16││││││當場向邱建華收取右│││││││列交易金額並交付甲│││││││基安非他命1包約1│││││││公克予邱建華。││││├──┼───┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│2│邱建華│陳水秀於右列之時間│①108年11月5日│3000元│陳水秀販賣第二級││││、地點，未經與邱建│下午5時許││毒品，處有期徒刑││││華聯絡，由邱建華逕│②苗栗縣苑裡鎮水││參年捌月。││││自前往右列地點與陳│坡里水坡47號之││││││水秀見面，由陳水秀│16││││││當場向邱建華收取右│││││││列交易金額並交付甲│││││││基安非他命1包約1│││││││公克予邱建華。││││├──┼───┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│3│邱建華│陳水秀於右列之時間│①108年12月7日│3000元│陳水秀販賣第二級││││、地點，未經與邱建│上午8時許││毒品，處有期徒刑││││華聯絡，由邱建華逕│②苗栗縣苑裡鎮水││參年捌月。││││自前往右列地點與陳│坡里水坡47號之││││││水秀見面，由陳水秀│16││││││當場向邱建華收取右│││││││列交易金額並交付甲│││││││基安非他命1包約1│││││││公克予邱建華。││││├──┼───┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│4│邱建華│陳水秀於右列之時間│①108年12月17日│1000元│陳水秀販賣第二級││││、地點，未經與邱建│上午10時許││毒品，處有期徒刑││││華聯絡，由邱建華逕│②苗栗縣苑裡鎮水││參年陸月。││││自前往右列地點與陳│坡里水坡47號之││││││水秀見面，由陳水秀│16││││││當場向邱建華收取右│││││││列交易金額並交付甲│││││││基安非他命1包約0.│││││││2公克予邱建華。││││├──┼───┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│5│邱建華│陳水秀於右列之時間│①109年1月23日│2000元│陳水秀販賣第二級││││、地點，未經與邱建│上午9時許││毒品，處有期徒刑││││華聯絡，由邱建華逕│②苗栗縣苑裡鎮水││參年柒月。││││自前往右列地點與陳│坡里水坡47號之││││││水秀見面，因邱建華│16││││││當下無法給付右列交│││││││易金額，陳水秀同意│││││││邱建華遲延給付右列│││││││交易金額後，先交付│││││││甲基安非他命1包約│││││││0.6公克予邱建華，│││││││嗣後於109年3月5│││││││日10時許，邱建華於│││││││右列之地點方給付右│││││││列交易金額。││││└──┴───┴─────────┴────────┴─────┴────────┘┌────────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬─────────┬───────────────────────────┤│編號│品名、數量│備註│├──┼─────────┼───────────────────────────┤│1│甲基安非他命3包│編號1：含袋重4.67公克；編號2：含袋重4.56公克；編號3：││││含袋重0.71公克│├──┼─────────┼───────────────────────────┤│2│磅秤1個││├──┼─────────┼───────────────────────────┤│3│刮勺1支││├──┼─────────┼───────────────────────────┤│4│空夾鏈袋1包││├──┼─────────┼───────────────────────────┤│5│犯罪所得新臺幣1萬││││2500元││├──┼─────────┼───────────────────────────┤│6│三星牌手機1支（含││││門號0000000000號SI││││M卡1枚）││├──┼─────────┼───────────────────────────┤│7│甲基安非他命2包│編號4：含袋重0.99公克；編號5：含袋重0.72公克│││││└──┴─────────┴───────────────────────────┘