裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年侵聲再字第5號刑事裁定
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定103年度侵聲再字第5號聲請人即被告0000－0000E（姓名、年籍、住所均詳卷）上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院100年度侵上訴字第17號中華民國100年9月30日確定判決（原審案號：臺灣花蓮地方法院100年度侵訴字第2號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第425號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略以：本案（指本院100年度侵上訴字第17號案件）歷審法院審理期間，卷內已存在警察機關於民國98年10月23日詢問B童案發情形之警詢光碟證據，而B童於該次警詢中多次向製作筆錄之員警及在場陪同之老師明確陳稱：「本案犯罪行為人非被告」、「犯罪地點非被告住處」、「犯罪地點之陳述與被告住處不同」等語，然B童於前開警詢時所為之陳述，製作筆錄之員警竟未詳實記載於98年10月23日警詢筆錄內，復未經本案歷次法院審理時予以注意，亦未予援用審酌，以作為認定本案犯罪事實之基礎，上開B童之警詢光碟顯屬本案事實審法院判決前已存在於卷內，卻未予注意、審酌之證據，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據。且上開B童之警詢光碟業於本院審理102年度侵上訴字第55號案件（下稱另案），在103年5月21日進行審判程序時當庭勘驗，對於犯罪行為主體部分，B童多次明確陳稱：「不是我們家的阿公」、「不是我爸爸的爸爸」、「我們家的阿公不會這樣做，不知道是哪個阿公」等語，有該審判筆錄可佐，可知B童明確陳稱「本案犯罪行為人非被告」；對於「犯罪地點」部分，B童明確陳稱：「我們家沒有空屋啊」等語；對於「犯罪地點之陳設」部分，B童明確陳稱：「哥哥的房間沒有電視」、「姑姑的房間有電視啊」、「那個房間的門壞了進不去」等語，有該審判筆錄可佐，可知B童明確陳稱「本案犯罪行為人非被告」，其就犯罪地點之陳述，亦與被告於98年11月18日警詢時陳稱：「我家4間房屋都有人住…我不知道有空屋」等語相符，而與A童於98年10月8日警詢時陳稱：「那是在阿公家裡有一間屋子沒有人住，我們叫它空屋」等語相左，其就犯罪地點陳設之陳述，亦與玉里偵查隊於98年11月18日至被告住處拍攝之現場照片相符，而與A童陳稱有電視、椅子、桌子、床等語相互矛盾，足見B童上開陳述與事實相符，上開B童之警詢光碟既經另案製作勘驗筆錄在案，無須再經調查程序，即能證明原確定判決所認定之事實錯誤，足對聲請人即被告（下稱被告）為有利之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審，懇請儘速開啟再審程序，以維被告權益，並停止原確定判決之刑罰執行云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，始准許之。再刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因。又前揭「確實之新證據」，必該證據係於事實審法院判決前因法院、當事人所不知而未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言；倘其證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發現之新證據，用以聲請再審，自非法之所許；且係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由，故以發見確實之新證據為原因聲請再審者，自應提出原訴訟程式中所未提出之具體證據方法，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。
三、經查：ꆼ原確定判決依證人A童、B童之證述、慈濟醫院之驗傷診斷書
、A童個別輔導紀錄冊、A童繪製之被告臀部黑點位置圖、被告臀部照片及勘驗照片、現場照片等證據資料，綜合研判，認定被告有於97年9月間某日，在花蓮縣住處房間內（住址詳卷），不顧A童以手推擋反抗，B童表達不願意後，用力打B童之頭、手，違反A童、B童之意願，先褪去自己之褲子後，要求未滿12歲之A童、B童親吻其臉部及臀部，並以其生殖器觸碰A童、B童之陰部，再分別以手指及生殖器插入B童之陰道，復要求A童、B童趴在床上，以手指插入A童、B童之肛門，以此強暴手段對A童、B童性交得逞。復於98年4月至6月間某日，褪去其全身衣物，不顧A童以手推擋反抗，B童表達不願意後，用力打B童之頭、手，違反A童、B童之意願，褪去A童、B童之褲子，要求吸吮其奶頭，且以生殖器摩擦A童之陰部，復將生殖器輪流插入A童、B童之口中，直至射精，以此強暴手段對A童、B童性交得逞之犯行，業已於理由內詳加敘明其所憑論據，有原確定判決在卷可稽。
ꆼ被告於聲請再審狀中以被害人B童於98年10月23日之警詢光
碟及另案勘驗該警詢光碟之審判筆錄為證據，證明原確定判決認定係被告對被害人A童、B童為加重強制性交行為之事實錯誤，以此作為本件聲請再審之新證據，然上開證據為本案卷內之資料，且被告之辯護人於原確定判決法院審理時，即以：B童於警、偵訊及原審（指花蓮地院）均具體供稱對其性侵害之人乃社區裡的另一位阿公，故實際犯罪者另有其人云云為被告置辯，並聲請調閱A童、B童之警詢、偵查、審理之訊問錄音錄影電磁紀錄，承審法官業准許辯護人到院聽閱，且原確定判決法院調查審酌B童之陳述後，於判決理由中詳予說明B童於98年10月23日警詢所為有利於被告之證述（即對B童性侵之人乃社區另一位阿公）不可採之理由，及B童所為不利於被告之證述（即「我有看見阿公（指被告）用手對A童摳她的屁屁，及用小雞雞去摸她的尿尿的地方，阿公用手指插我尿尿地方，我很痛跟A童一起哭，一起跑到A童家。直到A童媽媽回來我們才出來」、「阿公會把小雞雞放進我尿尿的地方，我很痛一直哭」）係與事實相符而可採之理由，此經本院調閱本院100年度侵上訴字第17號刑事卷宗屬實，並有原確定判決附卷可稽。是上開證據並非當事人所不知至明，揆諸上揭意旨，顯非屬發見確實之新證據。
ꆼ被告所執之聲請再審理由，細繹其內容，或指摘本件事實之
認定有誤，或法院採證不當等為論點，指摘原確定判決違誤，並就原確定判決所認定之事實及所採之證據再為爭辯，均與聲請再審之法定要件不合，自不足為聲請再審之理由。因證據之調查，為法院之職權，法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。原確定判決論斷俱有卷內證據可憑，為事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權之適當行使，與經驗法則、論理法則無違，亦無違法、不當，或漏未審酌重要證據之情形。被告就屬法院職權認定之範疇，主張原確定判決未審酌證據，徒以己意而為指摘，自有未合，本件聲請，並無理由，應予駁回。又再審之聲請，既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，亦失所據，應併予駁回。
四、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國103年10月15日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官黃玉清法官林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國103年10月15日
書記官溫尹明