裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年抗更(二)字第601號民事裁定
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院民事裁定抗告人乙○○相對人丙○○
甲○○上列當事人間聲明異議事件，相對人對於台灣台中地方法院於中華民國94年7月15日就93年度執字第8247號所為裁定提起抗告，本院裁定後，經最高法院第二次發回更審，本院於中華民國95年12月19日裁定後，經抗告人提起抗告，本院裁定如下：
主文本院於民國95年12月19日所為之95年抗更㈡字第601號裁定撤銷。
本件相對人對於台灣台中地方法院於民國94年7月15日就93年度執字第8247號所為民事裁定之抗告駁回。
抗告及發回更審前之抗告程序費用由相對人丙○○、甲○○負擔。
理由
一、本件相對人丙○○、甲○○異議意旨略以：原審即台灣台中地方法院執字第8247號之拍賣公告記載「本件土地乙○○雖設有地上權，惟該地上權業經本院命令除去，地上權於拍定後塗銷，拍定後地上權人有優先購買權，地上權人主張優先購買時，應連同建物一併承買」等語，然乙○○既未實際利用該土地，亦非地上建物之所有人，當無享有優先承買之權利，且執行法院對優先承買權並無實體之審認權，應諭知爭執之雙方另行訴請確認，俟判決確定後再核發權移移轉書予勝訴之當事人，然執行法院卻通知乙○○繳錢購買，為此聲明異議。
二、原審法院則以：執行法院對於優先承買權是否存在，無實體之審認權，此實體上之問題，倘有爭執，應另行提起確認優先承買權存否之訴，非聲明異議所得解決，…其對本院准予地上權人乙○○優先承買之執行行為聲明異議，自無理由，而予駁回在案。嗣丙○○、甲○○就原審前開裁定提起抗告，經本院94年抗字第779號裁定認其抗告有理由，而裁定廢棄原審裁定，但經最高法院廢棄發回，其後本院95年抗更一第206號民事裁定即以抗告人乙○○已提出地上權他項權利證明書，且具狀表明願依拍定價格優先承買，依形式上審查，已符合法定之程序，且執行法院就其是否確具有優先承買權並無審認之權，於94年8月23日核發權利移轉證明書，係相對人聲明異議後之執行行為，非屬相對人聲明異議之範圍，且系爭執行事件，既不因兩造間另有確認訴訟或相對人異議之聲請，而構成法定停止執行之事由，則執行法院續為執行並核發權利移轉證書，自屬合法，而據以駁回相對人抗告之聲請，惟丙○○、甲○○等人不服提起再抗告，經最高法院95年台抗字第666號民事裁廢棄發回後，分由本院95年抗更㈡字第601號受理，本院原裁定（按即95年12月19日之裁定）乃依：乙○○就前開土地雖享有地上權，並主張優先購買，惟原審就乙○○對無地上權登記之建物部分，何以得以一併應買，並未具體敘明其理由、依據，自足生影響拍定人之權益，且系爭地上權，既經執行法院命令除去，倘地上權人於該基地上並無房屋，若允由其就基地部分行使優先承買權，將使基地與房屋原歸一人所有之情形，分裂為二人所有，嚴重影響土地及房屋之整體利用價值，而土地及房屋拍賣之結果，是否得歸同一人所有，除影響拍定人之權利外，更涉及土地法第104條第1項立法意旨之保障問題，本件丙○○、甲○○對於乙○○就系爭拍賣之土地是否享有優先購買權除聲明異議外，既已向原審法院提起確認優先購買權不存在之訴，就此足以影響執行結果之特別情形，原執行法院有無變更或延展執行日期之必要，即有審究調查之必要，而逕將一審駁回之裁定廢棄發回在案。
三、嗣乙○○對本院95年12月19日之裁定，提起抗告，其抗告意旨略以：抗告人已提出登記在案之地上權他項權利證明書為證，並具狀表明願依拍定價格優先購買，堪認抗告人主張優先購買之行為係合於法律上之程序，台中地院執行處依法通知抗告人優先購買，於法並無違誤，鈞院94年度抗字第779號裁定亦經最高法院95年度台抗字第179號裁定廢棄在案。
按強制執行法第75條第2項規定：「建築物及基地同屬於債務人所有者，得併予查封拍賣。」而土地法第104條之規定旨在使基地與房屋同歸一人所有，以盡經濟效用，且房屋性質上不能與土地分離而存在，據此本件執行法院於拍賣公告上載明：「本件土地乙○○雖設有地上權，．．．地上權人主張優先購買時，應連同建物一併承買。」等語，旨在避免基地及房屋分裂為二人所有，以杜絕基地所有人與房屋所有人間之訟爭，實屬有據，故地上權人主張優先購買時，連同建物一併承買，於法、於理、於情，均無不當。原裁定謂執行法院以地上權人應連同建物一併承買為由，指摘執行法院處理不當，發回台中地院，顯有不當之處。況且本件執行程序早已終結，強制執行程序一經終結，即不許執行法院撤銷或更正原處分或程序(最高法院80年度台抗字第356號判例參照)。本件原法院裁定，顯然違法不當，爰求為將鈞院95年度抗更㈡)字第601號裁定廢棄，另為適法之裁定等語。
四、按強制執行法第98條第1項前段明定：「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權」；又「執行法院於發現有當事人或利害關係人得據為聲請或聲明異議之事由存在，法律既無明文限制執行法院不得依職權逕將原處分或程序撤銷或更正之，解釋上固不能謂執行法院無此權限，但依強制執行法第12條第1項規定之同一法理，執行法院仍應於強制執行程序終結前為之；強制執行程序一經終結，即不許執行法院撤銷或更正原處分或程序」，最高法院亦著有80年台抗字第356號判例足稽，是本件執行法院既以兩造間之確認訴訟，係屬實體法上之爭議，與相對人異議之聲明，均非法定停止執行之事由，而續為執行，並於抗告人繳足價金後，發給權利移轉書，依前開強制執行法及判例意旨，系爭不動產之執行程序依法應視為已終結，自無從回復為原所有人所有，縱將執行法院之裁定撤銷，亦無從撤銷所有權移轉登記，況本件再抗告人復已以辦妥所有權登記完竣，自不生延緩核發權利移轉證書之問題，本件相對人聲明異議之對象已不存在，其對原審裁定所提起之抗告自乏實益，原審以執行法院對於優先承買權是否存在，並無實體之審認權，而駁回相對人異議之聲明，其所持之理由與本院雖有不同，但結論並無二致，本應維持，本院95年12月19日所為裁定，誤將原審裁定予以廢棄發回，自有未當，抗告意旨執此指摘本院前開裁定為不當，求為廢棄，非無理由。爰由本院自行撤銷本院95年12月19日所為之裁定，並駁回相對人丙○○、甲○○抗告之聲請如主文所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第490條第1項，第492條、第95條、第78條裁定如主文。
中華民國96年2月13日
民事第二庭審判長法官童有德
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
如提起再抗告者應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣壹仟元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官蘇昭文中華民國96年2月13日
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