裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴字第105號刑事判決
裁判日期：民國99年06月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴字第105號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張國楨律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5196號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表編號１至９所示之各次販賣第一級毒品罪及附表編號所示之轉讓第一級毒品罪，各處如附表編號１至９及附表編號所示之刑，從刑各如附表編號１至９所載（詳如附表編號１至之「科刑主文」欄所示）。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、丙○○（綽號「 小義 」）前於民國93年間因施用毒品案件，經本院93年度訴字第619號判決判處有期徒刑1年確定（下簡稱第①案），另於94年間因施用毒品案件，經本院94年度投刑簡字第187號判決判處有期徒刑6月確定（下簡稱第②案），上開①、②案件經本院94年度聲字第270號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；丙○○又於94年間因竊盜案件，經本院94年度易字第114號判決判處有期徒刑1年確定（下簡稱第③案）；復於94年因施用毒品案件，經本院94年度訴字第543號判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定（下簡稱第④案），嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開第③、④案件經本院96年度聲減字第678號裁定分別減為有期徒刑6月、4月、3月又15日，應執行有期徒刑1年1月確定。上開第①至④案件接續執行後，於96年10月3日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓，各基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）營利之犯意，分別意圖營利販賣海洛因，於附表編號１至９所示之時間、地點，以其所有行動電話1支（MOTOROLA廠牌、序號：00000000000000000號）、插入其不知情之母親 陳洪金月 申辦並贈與其使用之門號0000000000號SIM卡1張作為其與購買毒品之人之聯絡工具，分別與如附表編號１至９所示之交易對象等人互相聯絡後，即先後於如附表編號１至９所示時間、地點，以如附表編號１至９所示之價格，分別販賣如附表編號１至９所示之海洛因予附表編號１至９所示之人（詳細交易地點、時間、數量及價格均如附表編號１至９所示）。
二、丙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月初之某日，在南投縣○○鄉○○路與大中路口之台糖加油站前，無償轉讓1包價值約500元（數量不詳，並無證據證明轉讓海洛因之數量達淨重5公克以上）之海洛因予甲○○，供甲○○施用以暫時抵癮（如附表編號所示）。
三、嗣於98年12月16日6時35分許，為警持本院核發之98年度聲搜字第650號搜索票在丙○○位於南投縣名間鄉田仔村九層林巷4號住處，當場扣得丙○○所有供其施用毒品所用之吸食器2組及塑膠杓子3支（丙○○施用毒品部分，業由本院99年度訴字第109號審結），及供販賣海洛因所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、預備用以裝販賣海洛因所用之分裝袋3包，而查知上情。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局南投分局偵辦後，由該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人乙○○、 蕭進源 、甲○○及 林添 田等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結（見偵卷第27至31頁、第67至71頁、第76至79頁、第89至91頁），其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○○、蕭進源、甲○○及 林添田 等人固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
三、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。證人林添田因另涉犯毒品危害防制條例，經檢察官依法向本院聲請，對證人林添田所使用之0000000000號行動電話通訊監察，經本院98年8月31日核發之98年聲監字第115號通訊監察書辦理、同年9月30日核發之98年聲監續字第133號通訊監察書辦理、同年10月26日核發之98年聲監續字第156號通訊監察書辦理，監聽0000000000號行動電話，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均影本各3份在卷可稽（見本院卷第162至169頁），是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。又按偵查犯罪機關單方面製作之監聽譯文，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，自得採為證據（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參照）。本件被告、辯護人、檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
四、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之行動電話1支（MOTOROLA廠牌、序號：00000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡1張）及分裝袋3包，均係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告丙○○就其有於附表編號１至９所示時間、地點，分別
販賣海洛因予如附表編號１至９所示之證人甲○○、蕭進源、林添田、乙○○等事實，業據其於偵查、本院訊問、準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第115至117頁、本院98年度聲羈字第166號卷，本院卷第18至20頁、第57、58頁、第201至203頁）。
㈡關於附表編號１所示，被告販賣海洛因予證人甲○○及乙○○部分：
證人甲○○於警詢中證稱：第1次購買時間是某日下午約4、5時左右，是伊撥打綽號「小義」（指丙○○）的行動電話購買海洛因，綽號「小義」要伊○○○鄉○○路與大中路口的台糖加油站等候，約半小時後「小義」騎機車前來，伊向綽號「小義」的人購買500元海洛因1小包等語（見偵卷第73頁）；於偵訊中具結證稱：第1次購買毒品是在98年10月間，伊用乙○○行動電話打給丙○○，伊跟乙○○各出資500元，2人在加油站等丙○○，伊與丙○○交易時，乙○○也在現場等語（見偵卷第77至79頁）；於本院審理中具結證稱：98年10月底有向丙○○買海洛因，在南投縣○○鄉○○路與大中路口之台糖加油站，當時伊和一位住在南投縣水里鄉頂崁村綽號「 阿忠 」（即指乙○○）的人各出500元購買，乙○○拿500元給伊，當時是伊用乙○○的手機打被告使用之0000000000號行動電話聯絡，被告到現場後，伊和乙○○都在現場，伊拿1000元給被告，被告拿一包價值約1000元的海洛因給伊和乙○○等語（見本院卷第185至187頁）；核與證人乙○○於偵訊中具結證稱： 伊有 和甲○○合資一起買毒品，甲○○借伊手機打電話給丙○○，由甲○○載伊至台糖加油站，伊把錢交給甲○○，丙○○再把毒品拿給伊等語（見偵卷第29至30頁），大致相符。由證人甲○○與乙○○上開證詞以觀，足見渠2人有合資1000元共同向被告購買海洛因1小包，並由證人甲○○先以乙○○持用之行動電話與被告聯絡後，雙方約在南投縣○○鄉○○路與大中路口之台糖加油站前，由證人甲○○拿1000元給被告，被告亦坦承此部分販賣海洛因之行為，堪予認定被告於附表編號１所示之時間、地點有販賣1000元之海洛因予證人甲○○與乙○○。
㈢關於附表編號２所示，被告販賣海洛因予證人蕭進源部分：
證人蕭進源於警詢中證述：伊透過乙○○介紹知道被告販賣海洛因，於98年9月間，伊用公共電話撥打被告所用之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，約在南投縣○○鄉○○路與大中路口之台糖加油站前，以1000元向被告購買海洛因1小包等語（見偵卷第51至52頁）；於偵訊中具結證稱：伊向被告購買過海洛因，於98年9月間，在南投縣○○鄉○○路與大中路口之台糖加油站前，是一手交錢、一手交貨，購買1000元等語（見偵卷第69頁）；證人蕭進源上開證稱：98年9月間，在南投縣○○鄉○○路與大中路口之台糖加油站前，有向被告購買1000元海洛因1小包，亦為被告所坦承，是堪認被告於附表編號２所示之時間、地點有販賣1000元之海洛因予證人蕭進源。
㈣關於附表編號３所示，被告販賣海洛因予證人蕭進源及林添田部分：
⒈①於98年10月1日18時27分許，蕭進源持用0000000000號行
動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「A（指蕭進源）：嫂仔，小義嘿。B（指丙○○之妻）：等一下。C（指丙○○）：你在哪。A：下雨拉，沒有辦法過去，我有幫你找一個阿兄，他說要跟你合，他出二張，你出一張半這樣。C：嗯。A：去找你。C：嗯，好啊，哪時。A：他有車啦，我們馬上過去。C：過來啊。A：好嗎？C：現在就過來啊。A：我們現在過去喔。C：過來南投啊。A：在南投哪裡。C：到南投打給我。A：好啦。C：多久。A：10幾分。C：嗯。A：我們到南投哪裡打給你。
C：你到南投打給我就對了。A：他出二張你出一張半。C：好啦。」（通訊監察譯文見偵卷第59頁）。
②於98年10月1日19時10分許，蕭進源持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「A（指蕭進源）：你在哪裡。B（指丙○○）：你在哪裡。A：我在南基（譯音國）啊。B：啊。A：OK這邊。B：你開過來門口。A：哪一個門口，南基門口喔。B：
嗯。」（通訊監察譯文見偵卷第59頁）。
③於98年10月1日19時21分許，蕭進源持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「A（指蕭進源）： 董仔 ，我阿兄說用尺量下去。B（指丙○○）：嗯。A：有少一點，看你可以多給一些。B：等一下。A：嘿。B：我都給人了。A：嘿，等一下回來你要。B：打給你啦。A：嘿，好啦。」（通訊監察譯文見偵卷第59、60頁）。
⒉證人蕭進源於偵訊中證稱：98年10月1日伊用林添田行動電
話0000000000號撥打丙○○，對話中提到「他出2張、你出1張半」是說要跟丙○○購買海洛因2000元，丙○○說當時沒有東西（指海洛因），伊就跟丙○○說伊出2000元，丙○○出1500元，後來約在南基醫院，伊與林添田抵達，丙○○說東西（指海洛因）拿好了，就給伊1包海洛因，伊給丙○○2000元，伊跟林添田1人出1000元等語（見偵卷第69頁）。證人林添田於警詢中證稱：伊透過蕭進源介紹認識被告，98年10月1日18時27分是蕭進源使用伊的0000000000號行動電話撥打給被告購買海洛因，是在南投市南基醫院旁，購買2000元海洛因等語（見偵卷第81頁）；復於偵訊中具結證稱：伊向被告購買過2次毒品，98年10月1日蕭進源用伊的手機與被告聯絡，伊人在旁邊，有聽到，那次是約在南基醫院前，伊跟蕭進源一起去，1人出1000元等語（見偵卷第89至90頁）。互核證人蕭進源與林添田上開證述：於98年10月1日19時10分許，在南投市南基醫院門口前，伊等2人各出資1000元，向被告購買海洛因1包等情節大致相符，核與上開通訊監察譯文之內容相符，堪予認定被告於附表編號３所示之時間、地點有販賣2000元之海洛因予證人蕭進源及林添田。
㈤關於附表編號４所示，被告販賣海洛因予證人林添田部分：
證人林添田於警詢中證稱：伊向被告購買過2次毒品，第2次約○○○鄉○街村○○路台糖加油站旁交易，第2次購買1000元等語（見偵卷第21頁）；於偵訊中具結證稱：伊向被告購買過2次毒品，一次是在98年10月1日，…，另一次在10月初在台糖加油站附近，跟被告買1000元海洛因等語（見偵卷第89至90頁）。證人林添田上開證述：伊於98年10月初在南投縣○○鄉○○○路與大中路口之台糖加油站前有向被告購買1000元毒品海洛因等語，亦為被告所坦承，是堪認被告於附表編號４所示之時間、地點有販賣1000元之海洛因予證人林添田。
㈥關於附表編號５至９所示，被告販賣海洛因予證人乙○○部分：
證人乙○○於偵訊中具結證稱：大約在98年9月底至10月初，經由甲○○介紹認識被告，向被告購買毒品海洛因6次（含附表編號１該次），都是在南投縣○○鄉○○○路台糖加油站旁交易，價錢有500元、1000元、2000元等語（見偵卷第29頁）。被告於本院審理中亦坦承：證人乙○○向伊購買海洛因6次（含附表編號１該次），都是在南投縣○○鄉○○路台糖加油站前，價錢1000元之海洛因有1次、價錢2000元之海洛因有1次，價錢500元之海洛因有4次，其中1次500元是乙○○與甲○○共同向伊購買（即附表編號１所示），另外3次500元是乙○○單獨向伊購買等語（見本院卷第202頁），核與證人乙○○上開證述內容互相吻合，是堪認被告於附表編號５至９所示之時間、地點，有販賣3次500元之海洛因、1次1000元之海洛因及1次2000元之海洛因予證人乙○○。
㈦本案雖未扣得被告販賣予如附表編號１至９所示之人之海洛
因，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行供出轉取利潤或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。附表編號１至９所示之證人甲○○、乙○○、林添田、蕭進源等人亦不知被告販入海洛因之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干，惟被告分別與買受之對象即證人甲○○、乙○○、林添田、蕭進源等人間並無特別之親屬情誼（見偵卷第12、54、69、73、78、84、90頁），且證人甲○○、乙○○、林添田、蕭進源等人均證述其等分別向被告購買海洛因時，有交付金錢而均屬有償之行為，且係在如附表編號１至９所示之地點進行交易，參酌本件被告於93年、94年及98間均因施用毒品，經法院判處有期徒刑在案（見本院卷第9至14頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第207頁之臺灣高等法院前案案件異動查證作業），被告對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表編號１至９所示之地點交付毒品海洛因與對方之理，被告販賣毒品海洛因予如附表編號１至９所示之人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈧此外，並有供被告聯繫販賣海洛因使用之MOTOROLA廠牌行動
電話1支（內含門號：0000000000號SIM卡1張）及預備供販賣海洛因使用之分裝袋3包等扣案可資佐證。據上所述，被告前揭所示各次販賣海洛因之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
㈨關於附表編號所示，被告轉讓海洛因予證人甲○○部分：
被告於98年11月初某日10時許，在南投縣○○鄉○○路與大中路口之台糖加油站前，無償轉讓微量之海洛因（重量不詳，未超過淨重10公克）給甲○○1次之犯罪事實，業據被告於偵訊及本院訊問、準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第116頁、本院98年度聲羈字第166號卷，本院卷第19至20頁、第57至58頁、第203頁）。且證人甲○○於警詢及偵訊中均證稱：98年11月某日早上10時許，在南投縣○○鄉○○路之台糖加油站，被告有免費提供海洛因1小包（約500元）給伊施用等語（見偵卷第73、77頁）；於本院審理中具結證稱：
98年11月初，在南投縣○○鄉○○路與大中路口之台糖加油站前，因伊身上沒有錢，被告跟伊說沒有錢沒有關係，意思是指不用再給錢，被告拿1包500元海洛因給伊免費施用，500元之海洛因大約可施用1次，約僅零點幾公克而已等語（見本院卷第187至188頁），故被告上開不利於己之自白，應可認為真實；是被告轉讓少許之海洛因予證人甲○○之犯行，事證明確，亦應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第
一級毒品，不得非法販賣、持有或轉讓。核被告就附表編號１至９所示之各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告就附表編號所示之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品海洛因予甲○○之數量，並無積極證據證明已達行政院令頒轉讓第一級毒品加重其刑之數量標準「淨重5公克以上」之規定，故被告轉讓第一級毒品罪，並無依毒品危害防制條例第8條第6項所示依上開數量標準加重其刑之適用，併予敘明。又被告就附表編號１至９所示之各次販賣及附表編號所示之轉讓海洛因前，持有海洛因之低度行為，分別為其販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就附表編號１、３所示之販賣第一級毒品之犯行，其各
次販賣對象分別為證人甲○○、乙○○及證人蕭進源、林添田，惟係證人甲○○與乙○○2人、證人 蕭信源 與林添田2人合資購買，被告僅係以1販賣行為同時販賣海洛因予甲○○、乙○○及蕭進源、林添田，各係以1行為同時觸犯2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，各從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。本件被告就附表編號１至９所示之販賣海洛因及附表編號所示之轉讓海洛因之犯行，該次行為在時間差距上可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。又按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，行為人於行為終了時，即已達其販賣目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。因此，本件被告就附表編號１至９所示之販賣海洛因之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是被告就附表編號１至９所示之販賣第一級毒品罪及附表編號所示之轉讓第一級毒品罪，其犯意各別，犯罪時間互異，各次行為分別獨立，均應予分論併罰。公訴意旨雖認上開各次販賣海洛因予蕭進源、林添田、乙○○之行為，應各依集合犯規定，各僅論以販賣海洛因之一罪，尚有未洽，附此敘明。
㈣被告有事實欄一所載之受有期徒刑之宣告，並於96年10月3
日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內分別故意再犯如附表編號１至所示有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，均論以累犯。而被告所犯附表編號１至９所示之販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就附表編號１至９所示販賣第一級毒品罪之罰金刑及附表編號之有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
㈤復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。本案被告於檢察官偵訊時，就附表編號１至９所示分別販賣海洛因及附表編號所示之轉讓海洛因等情自白在卷（見偵卷第115至117頁），且於本院訊問、準備程序及審理時，亦均就前開犯行自白坦承（見本院98年度聲羈字第166號卷，本院卷第18至20頁、第57、58頁、第201至203頁），從而，就被告所犯如附表編號１至９所示販賣海洛因之犯行及附表編號所示之轉讓第一級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑（就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。而毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告就如附表編號１至９所示販賣海洛因之犯行，故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告如附表編號１至９所示各該次販賣第一級毒品之數量及所得均非多，販賣之對象亦僅為4人，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度（在本案係指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告就如附表編號１至９所示各該次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於經減刑後之重刑（指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定遞減輕其刑（即就附表編號１至９部分，法定刑為罰金刑部分應依法先加後減再遞減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予遞減輕其刑）。
㈦爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條
例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，藉以牟利，獲取利益，及轉讓第一級毒品海洛因，均致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，並審酌被告犯罪之動機、被告販賣毒品海洛因之期間、次數、所得之財物、被告前揭犯罪行為所生危害，及轉讓海洛因之次數僅1次，暨其坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑，以資懲儆。至蒞庭檢察官就附表編號１至９所示之販賣第一級毒品部分，各求處有期徒刑15年4月，惟本院審酌上述各項情節，認應量處如附表編號１至９之「科刑主文」欄所示之刑度較為妥適，故檢察官所請，礙難照准；另就附表編號所示之轉讓海洛因部分，蒞庭檢察官求處有期徒刑8月，本院審酌上述各項情節後，認核屬妥當而量處有期徒刑8月，附此敘明。
㈧關於沒收及不予沒收之部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。經查，被告販賣第一級毒品海洛因之各次所得詳如附表編號１至９所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
⒉又司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話
SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，臺灣大哥大股份有限公司及泛亞電信股份有限公司（含原東信電訊股份有限公司）函覆略以：「SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者」。威寶電信股份有限公司函覆略以：「不論後付型或預付型行動電話服務之USIM卡或SIM卡屬於電信服務使用者所有，而非屬電信公司所有」。遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司均函覆認：「目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權」。中華電信股份有限公司函覆略稱：「本公司接受客戶租用行動電話門號，並交付SIM卡將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即歸屬客戶所有」。亞太電信股份有限公司略以：「目前實務作法均認為RUIM卡（行動電話用戶識別卡）之所有權於客戶申請行動電話門號並取得卡時，即已取得RUIM卡之所有權」，均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情（參照司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函）。查本件扣案之SIM卡1張（門號0000000000號），為被告之母親陳洪金月申辦（見本院卷第28頁之電信資訊連結作業系統查詢-行動電話申請資料），原為被告之母親陳洪金月所有，於申辦後即贈與被告使用，另扣案之行動電話1支（MOTOROLA廠牌、序號：00000000000000000號），為被告所有，皆據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第199頁），並係供犯本案販賣第一級毒品罪所使用之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
⒊而扣案之分裝袋3包，為被告於98年9月間購買，為其所有
，惟尚未使用包裝毒品海洛因，僅係預備供將來分裝供販賣毒品海洛因之用，業據被告於本院審理中陳明在卷（見本院卷第199頁），爰就被告如附表編號１至９所示之販賣海洛因犯行項下，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（參照最高法院95年度臺上字第5062號判決、96年度臺上字第1828號判決可資參照）。
⒋又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款
規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告犯如附表編號１至９所示之販賣第一級毒品罪，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
⒌另扣案之吸食器2組及塑膠杓子3支（見偵卷第126頁扣押
物品清單），均屬被告所有，惟被告於本院審理時供稱係供其本身施用海洛因之用（見本院卷第199頁），本院復查無證據證明係供販賣毒品所用，與本案所犯之販賣毒品犯行無涉，且上開吸食器2組及塑膠杓子3支係證明被告涉犯施用第二級毒品犯行之重要證據，依主刑、從刑不可分原則，前開物品沒收之從刑，應附隨於被告涉嫌施用第二級毒品之主刑而同時宣告之，並已於被告施用毒品案件中宣告沒收，亦有本院99年度訴字第109號判決1份在卷可參（見本院卷第208至211頁），是毋庸於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅到庭執行職務。
中華民國99年6月2日
刑事第三庭審判長法官胡文傑
法官陳諾樺法官吳昀儒以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家豪中華民國99年6月2日附表：
┌──┬────┬───┬────────────┬────┬────┬───────────┐│編號│犯罪時間│交易對│連絡方式、交易方式│販賣所得│所犯法條│科刑主文│││（民國）│象（轉││（新台幣││││││讓對象││）││││││）│││││├──┼────┼───┼────────────┼────┼────┼───────────┤│１│98年10月│甲○○│甲○○與乙○○各出資500│1000元│毒品危害│丙○○販賣第一級毒品，│││底某日16│乙○○│元，由甲○○使用乙○○持││防制條例│累犯，處有期徒刑拾貳年│││、17時許││用之0000000000號行動電話││第4條第1│肆月。未扣案販賣第一級│││││與丙○○持用之0000000000││項│毒品海洛因所得新臺幣壹│││││號行動電話聯絡，約在南投│││仟元沒收，如全部或一部│││││縣○○鄉○○路與大中路口│││不能沒收時，以其財產抵│││││之台糖加油站前，嗣30分鐘│││償之；扣案之行動電話壹│││││後丙○○抵達，甲○○、林│││支（MOTOROLA廠牌，含門│││││洺忠2人共同向丙○○購買│││號0000000000│││││價值1000元之海洛因1小包│││SIM卡壹張）及分裝袋叁│││││，由甲○○交付1000元予陳│││包，均沒收。│││││正御，丙○○當場交付海洛││││││││因1小包予甲○○。││││├──┼────┼───┼────────────┼────┼────┼───────────┤│２│98年9月│蕭進源│蕭進源以公共電話撥打 陳正 │1000元│毒品危害│丙○○販賣第一級毒品，│││間某日││御持用之0000000000號行動││防制條例│累犯，處有期徒刑拾貳年│││││電話，雙方約在南投縣名間││第4條第1│肆月。未扣案販賣第一級││○○○鄉○○路與大中路口之台糖││項│毒品海洛因所得新臺幣壹│││││加油站前，聯絡後不久即抵│││仟元沒收，如全部或一部│││││達，蕭進源向丙○○購買海│││不能沒收時，以其財產抵│││││洛因1000元，丙○○當場將│││償之；扣案之行動電話壹│││││海洛因1小包（價值1000元│││支（MOTOROLA廠牌，含門│││││）交付予蕭進源。│││號0000000000││││││││號SIM卡壹張）及分裝袋││││││││叁包，均沒收。│├──┼────┼───┼────────────┼────┼────┼───────────┤│３│98年10月│蕭進源│蕭進源與林添田各出資1000│2000元│毒品危害│丙○○販賣第一級毒品，│││1日19時1│林添田│元，由蕭進源於98年10月1││防制條例│累犯，處有期徒刑拾貳年│││0分許││日18時27分許、同日19時10││第4條第1│陸月。未扣案販賣第一級│││││分許使用林添田所持用之09││項│毒品海洛因所得新臺幣貳│││││00000000號行動電話與陳正│││仟元沒收，如全部或一部│││││御持用之0000000000號行動│││不能沒收時，以其財產抵│││││電話聯絡，雙方約在南投市│││償之；扣案之行動電話壹│││││南基醫院門口前，旋即抵達│││支（MOTOROLA廠牌，含門│││││後，丙○○將價值2000元之│││號0000000000│││││海洛因1小包販賣予蕭進源│││號SIM卡壹張）及分裝袋│││││及林添田，蕭進源則當場交│││叁包，均沒收。│││││付2000元予丙○○。││││├──┼────┼───┼────────────┼────┼────┼───────────┤│４│98年10月│林添田│林添田撥打丙○○持用之09│1000元│毒品危害│丙○○販賣第一級毒品，│││初某日││00000000號行動電話，雙方││防制條例│累犯，處有期徒刑拾貳年│││││約在南投縣○○鄉○○路與││第4條第1│肆月。未扣案販賣第一級│││││大中路口之台糖加油站前，││項│毒品海洛因所得新臺幣壹│││││不久抵達後，林添田向陳正│││仟元沒收，如全部或一部│││││御購買1000元之海洛因，陳│││不能沒收時，以其財產抵│││││正御則當場交付海洛因予1│││償之；扣案之行動電話壹│││││小包（價值1000元）予林添│││支（MOTOROLA廠牌，含門│││││田。│││號0000000000││││││││號SIM卡壹張）及分裝袋││││││││叁包，均沒收。│├──┼────┼───┼────────────┼────┼────┼───────────┤│５│98年9月│乙○○│乙○○撥打丙○○持用之09│500元│毒品危害│丙○○販賣第一級毒品，│││底起至98││00000000號行動電話，雙方││防制條例│累犯，處有期徒刑拾貳年│││年11月初││約在南投縣○○鄉○○路與││第4條第1│貳月。未扣案販賣第一級│││止之某日││大中路口之台糖加油站前，││項│毒品海洛因所得新臺幣伍│││（應扣除││不久抵達後，乙○○向陳正│││佰元沒收，如全部或一部│││附表編號││御購買500元之海洛因，陳│││不能沒收時，以其財產抵│││１、６至││正御則當場交付海洛因予1│││償之；扣案之行動電話壹│││９所示之││小包（價值500元）予林洺│││支（MOTOROLA廠牌，含門│││時間）││忠。│││號0000000000││││││││號SIM卡壹張）及分裝袋││││││││叁包，均沒收。│├──┼────┼───┼────────────┼────┼────┼───────────┤│６│98年9月│乙○○│乙○○撥打丙○○所持用之│500元│毒品危害│丙○○販賣第一級毒品，│││底起至98││0000000000號行動電話，雙││防制條例│累犯，處有期徒刑拾貳年│││年11月初││方約在南投縣○○鄉○○路││第4條第1│貳月。未扣案販賣第一級│││止之某日││與大中路口之台糖加油站前││項│毒品海洛因所得新臺幣伍│││（應扣除││，不久抵達後，乙○○向陳│││佰元沒收，如全部或一部│││附表編號││正御購買500元之海洛因，│││不能沒收時，以其財產抵│││１、５、││丙○○則當場交付海洛因予│││償之；扣案之行動電話壹│││７至９所││1小包（價值500元）予林洺│││支（MOTOROLA廠牌，含門│││示之時間││忠。│││號0000000000│││）│││││號SIM卡壹張）及分裝袋││││││││叁包，均沒收。│├──┼────┼───┼────────────┼────┼────┼───────────┤│７│98年9月│乙○○│乙○○撥打丙○○所持用之│500元│毒品危害│丙○○販賣第一級毒品，│││底起至98││0000000000號行動電話，雙││防制條例│累犯，處有期徒刑拾貳年│││年11月初││方約在南投縣○○鄉○○路││第4條第1│貳月。未扣案販賣第一級│││止之某日││與大中路口之台糖加油站前││項│毒品海洛因所得新臺幣伍│││（應扣除││，不久抵達後，乙○○向陳│││佰元沒收，如全部或一部│││附表編號││正御購買500元之海洛因，│││不能沒收時，以其財產抵│││１、５、││丙○○則當場交付海洛因予│││償之；扣案之行動電話壹│││６、８、││1小包（價值500元）予林洺│││支（MOTOROLA廠牌，含門│││９所示之││忠。│││號0000000000│││時間）│││││號SIM卡壹張）及分裝袋││││││││叁包，均沒收。│├──┼────┼───┼────────────┼────┼────┼───────────┤│８│98年9月│乙○○│乙○○撥打丙○○所持用之│1000元│毒品危害│丙○○販賣第一級毒品，│││底起至98││0000000000號行動電話，雙││防制條例│累犯，處有期徒刑拾貳年│││年11月初││方約在南投縣○○鄉○○路││第4條第1│肆月。未扣案販賣第一級│││止之某日││與大中路口之台糖加油站前││項│毒品海洛因所得新臺幣壹│││（應扣除││，不久抵達後，乙○○向陳│││仟元沒收，如全部或一部│││附表編號││正御購買1000元之海洛因，│││不能沒收時，以其財產抵│││１、５至││丙○○則當場交付海洛因予│││償之；扣案之行動電話壹│││７、９所││1小包（價值1000元）予林│││支（MOTOROLA廠牌，含門│││示之時間││洺忠。│││號0000000000│││）│││││號SIM卡壹張）及分裝袋││││││││叁包，均沒收。│├──┼────┼───┼────────────┼────┼────┼───────────┤│９│98年9月│乙○○│乙○○撥打丙○○所持用之│2000元│毒品危害│丙○○販賣第一級毒品，│││底起至98││0000000000號行動電話，雙││防制條例│累犯，處有期徒刑拾貳年│││年11月初││方約在南投縣○○鄉○○路││第4條第1│陸月。未扣案販賣第一級│││止之某日││與大中路口之台糖加油站前││項│毒品海洛因所得新臺幣貳│││（應扣除││，不久抵達後，乙○○向陳│││仟元沒收，如全部或一部│││附表編號││正御購買2000元之海洛因，│││不能沒收時，以其財產抵│││１、５至││丙○○則當場交付海洛因予│││償之；扣案之行動電話壹│││８所示之││1小包（價值2000元）予林│││支（MOTOROLA廠牌，含門│││時間）││洺忠。│││號0000000000││││││││號SIM卡壹張）及分裝袋││││││││叁包，均沒收。│├──┼────┼───┼────────────┼────┼────┼───────────┤││98年11月│甲○○│丙○○在南投縣縣名間鄉彰│無│毒品危害│丙○○轉讓第一級毒品，│││初某日上││南路與大中路口之台糖加油││防制條例│累犯，處有期徒刑捌月。│││午10時許││站前，無償轉讓1包價值約││第8條第1││││││500元（數量不詳，並無證││項││││││據證明轉讓海洛因之數量達││││││││淨重5公克以上）之海洛因││││││││予甲○○，供甲○○施用以││││││││暫時抵癮。││││└──┴────┴───┴────────────┴────┴────┴───────────┘附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。