裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上字第35號民事判決
裁判日期：民國104年12月22日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上字第35號上訴人 陳余秀 訴訟代理人 陳崇善 律師被上訴人行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處法定代理人 黃妙修 訴訟代理人 吳宏輝 律師複代理人 林聖芳
林堯順 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國103年12月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第579號）提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於民國（下同）104年5月1日變更為黃妙修，黃妙修並於104年6月18日聲明承受訴訟，有被上訴人提出之民事聲明承受訴訟狀、行政院農業委員會令在卷可憑（本院卷第115-119頁），核無不合。
二、被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，即位於行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處所轄嘉義縣○○○○區00000000號、102號及103號租地造林地（下稱第34林班地），係中華民國所有。上訴人於75年4月8日，由原承租人即訴外人 高登武處 ，受讓前開林班地其中面積共2.75公頃之承租權。嗣上訴人於76年1月8日，就第34林班地與伊訂定竹林清理保育契約（下稱系爭契約），租期自75年4月9日起至84年4月8日止，並簽有林木保管同意書，由其負責保管照護保育竹林。詎上訴人之配偶 陳涼義 自76年起，在前開林班地保安林內，毀損281株雜木後種植檳榔及茶樹，違反森林法第51條及54條規定，經原審法院刑事庭判處有期徒刑10月，緩刑4年，剷除林地上之檳榔與茶樹，並賠償林木價金新台幣（下同）258,384元。伊於87年5月1日，以存證信函通知上訴人終止系爭契約。然上訴人並未剷除檳榔與茶樹，經伊數次發函要求其於期限內清除地上物及返還土地未果，迄今仍繼續無權占有使用第34林班地中面積共38,641.16平方公尺之土地（下稱系爭土地）。
爰依民法第767條之規定，請求上訴人將系爭土地上之檳榔及茶樹（稱系爭地上物）移除，並將系爭土地返還伊，另依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利為772,825元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按年給付伊相當於租金之損害賠償金154,565元等語。原審判命上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，如附圖所示編號A面積206.7平方公尺之檳榔樹、編號B面積16,662.84平方公尺之檳榔樹、編號C面積8,690.13平方公尺之檳榔樹及茶葉、編號D面積1,
969.49平方公尺之茶葉、編號E面積1,377.3平方公尺之茶葉、編號F面積4,498.36平方公尺之茶葉、編號G面積2,033.33平方公尺之茶葉、編號H面積556.08平方公尺之茶葉、編號I面積2,646.93平方公尺之茶葉等地上物拆除後，將前開土地全部返還被上訴人。另應給付被上訴人289,809元，及自102年11月12日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人57,962元。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴；被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而確定。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭竹林清理保育契約係屬公法契約，本件為公法案件，民事法院並無審判權。又伊並無收受被上訴人所寄發之存證信函，亦不知有終止系爭契約之通知，陳涼義就租賃林地乙節亦無代理伊之權限，其所提出之陳情書係其委託林務局人員幫忙書寫，伊並不知情。況被上訴人數次發函要求伊針對擴墾部分改善並返還，而非要求返還系爭土地，足證系爭契約並未終止。伊已配合改善，未再使用擴墾部分，僅就租地部分繼續使用，並希望續租，倘有不當得利，其計算比例請考量當地經濟情況等語，資為抗辯。上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭大埔事業區第34林班地，為被上訴人管理之國有地。而
上訴人於75年4月8日，由原承租人即訴外人高登武處受讓前開林班地其中面積共2.75公頃之承租權。
㈡上訴人於76年1月8日與被上訴人訂立國有竹林清理保育契約
，租期自75年4月9日起至84年4月8日止，且兩造間另簽有林木保管同意書，由上訴人負責保管照護保育竹林。
㈢上訴人之配偶陳涼義自76年起，在前開林班地保安林內，毀
損281株雜木後種植檳榔及茶樹，違反森林法第51條及54條規定，經原審法院刑事庭於84年8月25日以84年度訴字第441號判處有期徒刑10月，緩刑4年，剷除林地上之檳榔與茶樹，並賠償林木價金258,384元。
上開各情，有土地登記謄本、地籍圖、國有林地續租申請書、竹林保育契約轉讓繼承案件送審表、台灣省國有竹林清理保育契約書、林木保管同意書暨明細表、台灣嘉義地方法院84年度訴字第441號刑事判決等附卷可稽（見原審卷一第10-21、25、
26、59-63頁），且為兩造所不爭，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠本件民事法院是否有審判權？㈡上訴人是否有權占有使用系爭林地？㈢被上訴人請求上訴人返還系爭土地，並給付相當於租金之不
當得利是否有理由？
六、本院之判斷：㈠系爭契約係屬私法契約，民事法院就本案件有審判權：
1.按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。凡不得作私法契約標的之事項，而以契約型態作成時，自應視之為行政契約，若契約標的在性質上非私法契約或行政契約所獨佔，則應參酌契約目的之所在，判斷其屬性。遇有爭議情形，可依下列標準：⑴契約之一方為行政機關。⑵契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務。⑶執行法規規定原本應作成行政處分，而以契約代替。⑷涉及人民公法上權利義務關係。⑸約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定；為綜合判斷（最高法院95年度台上字第1445號、台抗字第341號等裁判意旨參照）。次按行政機關代表國庫處分官產，係私法上契約行為，人民對此有所爭執，無論主張租用抑或主張應由其優先承購，均應提起民事訴訟以求解決，非行政官署所能逕行處斷（最高行政法院59年判字第196號、58年判字第270號等判例參照）。
2.查系爭契約之甲方（即出租人，下同）玉山林區管理處固屬行政機關，然系爭契約第4條約定：「乙方（即承租人，下同）於保育期間應負左列各款之義務。一、對於保育竹林之保護與撫育。二、對竹林之盜伐，濫墾火災病蟲害之防除。三、保育竹林區域內樹木之保管，非經甲方同意不得砍伐。四保育竹林四界界址界標之豎立與保管。五、維持保育竹林之正常林相。六、接受甲方對保育竹林技術上之指導。」、第5條第1項約定：「乙方於竹林保育期間得有左列各款之權利。一、對於保育竹林之採取得依照『台灣省國有森林用地出租造林辦法』竹林之分收率辦理。」、第13條約定：「乙方對於保育期間如有左列情形之一者，除依法處理外，由甲方通知乙方終止本契約。一、盜伐築木濫墾林地者。二、擅自擴大面積栽種竹木。三、剷除竹木種植果樹或農作物。四、不遵照台灣省國有林產物處分規則之規定申請核准私擅採取保育之竹林及竹筍者。
十一、其他違反本契約所定之事項致甲方受損害者。」等語（見原審卷一第25、26頁）。由此可知，出租人同意承租人在保育竹林內為合法的經濟活動或其他利用，但承租人負有保育竹林等義務，倘有違反約定使用方法者，由出租人通知承租人終止契約等情，顯見兩造並未因訂立系爭契約而使任一方受到公法法規之拘束或負擔公法上之義務，故系爭契約與一般民事租地契約並無本質上之差異，堪認係屬私法契約之性質。被上訴人以上訴人違反系爭契約之約定為由，終止租約並要求返還土地，應屬私法事件，民事法院自有審判權。上訴人抗辯本件為公法案件，本院應依職權移送至行政法院審判云云，容有誤會。
㈡系爭契約已合法終止，上訴人無權占有使用系爭林地：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條定有規定。次按國有財產撥給各地國家機關管理使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。
2.被上訴人主張因上訴人有違反系爭契約之事由，業已發存證信函通知上訴人終止契約等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。然查：
⑴依不爭執事項㈠、㈡所示，系爭大埔事業區第34林班圖
101號、102號及103號租地造林地，為國有財產，由被上訴人管理之，兩造間並訂有台灣省國有竹林清理保育契約，是被上訴人自得代國家主張所有權之權利，合先敘明。又依原審法院函請嘉義縣水上地政事務所於103年5月30日至現場會勘，做成103年12月4日複丈成果圖即附圖所示，編號A至I所示總面積為38,641.16平方公尺之土地上，種植有檳榔樹及茶樹等地上物，為上訴人所有，為兩造所不爭執，有嘉義縣水上地政事務所103年12月8日嘉上地測字第0000000000號函檢附上開複丈成果圖附卷可稽（見原審卷二第27、28頁），足證上訴人確占有系爭土地，應堪認定。
⑵又依不爭執事項㈢所示，上訴人之配偶陳涼義有毀損保
安林改種植檳榔及茶樹，遭刑事判決處有期徒刑10月，緩刑4年，並沒收林地上之檳榔與茶樹確定，且上訴人訴訟代理人於102年12月26日之民事聲請改定期日暨答辯狀㈠中陳述：「原所種植者為麻竹、竹林或雜木等，其後，因麻竹、竹木枯萎凋敝以及經濟因素等，確實由夫婿陳涼義協助更新種植檳榔、茶樹等。」等語（見原審卷一第101頁），足證上訴人確有於承租之林地內種植檳榔及茶樹之事實無誤。
⑶按系爭契約第13條第3、10款約定之出租人通知終止契
約之事由：「三、剷除竹木種植果樹或農作物。十、違反本契約第四條第三款之約定者。」、第4條第3款：「保育竹林區域內樹木之保管，非經甲方同意不得砍伐。
」等語，本院如上述認定，上訴人既有前開違法事由，被上訴人自得依上開約定，通知上訴人終止契約。是被上訴人於87年5月1日以存證信函通知上訴人自文到當日起終止系爭契約，有嘉義忠孝郵局第一三八號存證信函在卷可參（見原審卷一第64頁），故系爭契約自上開存證信函送達上訴人之日起業已合法終止，應堪認定。⑷上訴人雖抗辯：伊未收到上開存證信函，陳情書為伊丈
夫陳涼義委請林務局人員書寫，伊並不知情云云，然查：
①按收受郵件乃一般家庭日常家務，依民法第1003條第
1項規定，夫、妻互為代理人，無庸本人再以意思表示授權。則夫妻住於同一處所，夫以妻之名義代理妻收受應送達於妻之非訟裁定，雖於送達證書上未明示其為代理人之旨，苟夫、妻非為他造當事人，依民事訴訟法第137條規定應為合法送達（最高法院95年度台抗字第65號裁定意旨參照）。次按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院90年度台上字第2308號裁定意旨參照）。
②被上訴人於87年5月26日曾收到以上訴人與陳涼義為
陳情人之陳情書，內容記載「承租人 陳余秀頃 接貴處
八七、五、一嘉政字地０五四三二號嘉義忠孝郵局第一三八號存證信函，至感惶恐...」等語，並蓋有上訴人與陳涼義之印章，有上開陳情書在卷可稽（見原審卷一第173頁正反面），足見上訴人或陳涼義最遲於87年5月26日之前確有收到上開存證信函。則按諸前開最高法院裁定意旨，上訴人與陳涼義係夫妻，縱上訴人未收受該函文，而係由陳涼義代為收受，被上訴人以該存證信函通知終止契約之意思表示對上訴人亦生效力，且上訴人就陳情書上之用印亦未舉證證明並非其蓋用，是上訴人所辯伊未收到存證信函，尚不足採。
⑸次查，被上訴人於102年1月16日發函要求上訴人限期於
102年2月25日前自行移除擴墾之地上物並將大埔事業區第34林班圖101、102、403號等3筆租地造林地交還，嗣於102年2月26日再次發函表示系爭爭契約業已終止，並展延上訴人移除地上物及返還4筆林地（第101、102、
403、405號）之期限至102年5月底等語，有被上訴人102年1月16日嘉觸字第000000000號函及回執、102年2月26日嘉政字第0000000000號函附卷可參（見原審卷一第69-70頁），是兩造系爭契約業已於87年5月間終止，上訴人自斯時起即屬無權占有系爭土地，堪以認定。
⑹至上訴人辯稱上開102年1月16日之函文係僅要求改善擴
墾部分，且以承租人稱呼上訴人，全文亦未表示終止租約等語，顯見被上訴人至少於該日前仍承認上訴人仍為系爭林地之承租人云云。惟查，該函說明三記載「副本抄送大埔分站及該區巡視員，請切實督促承租人依上揭說明辦理改善，並將改善結果拍照憑辦」等語（見原審卷一第69頁背面），而於此前說明均以「台端」稱呼上訴人，可知該說明三係要求大埔分站及巡視員辦理事項，以承租人代稱上訴人應係文字上之用法，並非承認兩造之租賃關係仍存續。另被上訴人既已於87年5月間即合法終止系爭契約，且被上訴人曾於99年11月8日發函予觸口工作站，要求該站就㈠租地違規、擴墾部分限期承租人改善，就㈡非法占用部分，於現場公告限期1個月內移除地上物，並依所附照片可知濫墾範圍包含大埔事業區34林班編號1、2、3、4，原租地101、102、403亦包含在該函文範圍內等情，有99年11月8日嘉政字第0000000000號函暨現場照片影本在卷可稽（見原審卷一第65-68頁），可知被上訴人已知上開租地有部分遭濫墾、部分被非法占用乙節，則被上訴人於102年1月6日發函，要求原承租人將地上物移除並無違誤，尚難以該函未明文記載「終止契約」，即認系爭契約尚未終止或上訴人仍為承租人，是上訴人此部分抗辯，亦難採取。
⒊綜上，系爭契約業已終止，而上訴人確有如原審附圖三所
示，編號A至I所示總面積為38,641.16平方公尺之土地上，種植檳榔樹及茶樹等地上物，已如前述，是被上訴人自得依民法第767條規定，請求上訴人除去前開地上物及返還系爭土地。
㈢被上訴人得請求上訴人返還系爭土地，並給付相當於租金之
不當得利289,809元，及自102年11月12日起至返還前開土地之日止，按年給付57,962元：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179、181條分別定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按耕地地租不得超過地價8%，約定地租或習慣地租超過地價8%者，應比照地價8%減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣；前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價，土地法第110條定有明文。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值。而土地法第110條計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準，是以年息百分之8為限，乃耕地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之8計算之，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。
2.查系爭土地使用分區為森林區，使用地類別為林業用地，位於嘉義縣大埔鄉，系爭土地上種植檳榔樹、茶樹等作物，附近均為農作物或雜樹，人煙稀少、交通不便等事實，有土地登記第二類謄本、原審法院102年11月15日勘驗測量筆錄、空照圖等在卷可憑（見原審卷一第10-14、86-87、176頁）。又系爭土地自98年1月起至102年1月止之申報地價均為每平方公尺50元，有地價第二類謄本在卷（見原審卷一第114-118頁）可證。則參酌系爭土地之面積、使用分區、周圍環境與使用人即上訴人利用系爭土地之經濟價值與所受利益，與前開土地法之規定、系爭期間之申報地價數額，本院因認上訴人所受相當於租金之不當得利應以系爭土地申報地價之3%計算為適當，上訴人使用系爭土地種植檳榔及茶樹等設施，已屬經濟利用，以3%計算應為適當。依原審附圖三所示上訴人無權占有系爭土地總面積為38,641.16平方公尺，則上訴人應給付之相當租金之不當得利如下：
⑴上訴人應給付被上訴人自起訴時起回溯5年即自97年10
月2日起至102年10月2日止相當租金之不當得利為289,809【計算方式：50元×38,641.16平方公尺×3%×5年＝289,808.7元，元以下4捨5入，下同】。
⑵上訴人於102年11月11日收受本件起訴狀繕本，有送達
證書在卷可憑（見原審卷一第93頁），故被上訴人請求上訴人自102年11月12日起至返還前開土地之日止，按年給付57,962元【計算方式：50元×38,641.16平方公尺×3%＝57,961.74元】，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人占用系爭土地既無正當權源，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人應將附圖所示編號A面積20
6.7平方公尺之檳榔樹、編號B面積16,662.84平方公尺之檳榔樹、編號C面積8,690.13平方公尺之檳榔樹及茶樹（原判決主文誤載「茶葉」，應更正為「茶樹」，下同）、編號D面積1,969.49平方公尺之茶樹、編號E面積1,377.3平方公尺之茶樹、編號F面積4,498.36平方公尺之茶樹、編號G面積2,033.33平方公尺之茶樹、編號H面積556.08平方公尺之茶樹、編號I面積2,646.93平方公尺之茶樹等地上物拆除，將前開土地全部返還被上訴人；另依民法第179條等規定，請求上訴人給付289,809元，及自102年11月12日起至返還前開土地之日止，按年給付57,962元，均為有理由，應予准許。
原審准被上訴人上開請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年12月22日
民事第三庭審判長法官吳上康
法官翁金緞法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月22日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。