裁判字號：臺灣高雄地方法院100年侵訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國101年01月12日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度侵訴字第167號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告余韋政指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第29863、33074號），本院判決如下：
主文余韋政犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年。又成年人故意對少年犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑伍年。應執行有期徒刑捌年。
事實
一、余韋政前因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑4月、6月確定，並經本院以99年度審聲字第
986號裁定應執行有期徒刑8月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑5月確定，接續執行，於民國99年10月13日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。㈠於10
0年5月19日凌晨3時許，余韋政騎乘腳踏車行經高雄市○○區○○路與○○路口時，巧遇代號0000-000號男子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男），即藉故問路而與甲男搭訕聊天，並佯以甲男彎腰駝背，幫其整脊按摩為由，帶同甲男前至高雄市○○區○○路與○○路口附近之11號公園（下稱○○公園），在公園座椅上幫甲男按摩。嗣於同（19）日凌晨3時40分許，余韋政以甲男身上有髒漬為由，誘使甲男進入11公園內之殘障廁所，並尾隨進入，基於強制性交之犯意，隨即將廁所門上鎖且關燈，趁廁所內一片漆黑時，違反甲男之意願，強壓甲男之頭部向下，將其陰莖放入甲男口中，強制甲男替其口交，再強行將陰莖插入甲男肛門內抽動，而為性交行為得逞。㈡於100年9月3日上午10時許，余韋政騎乘腳踏車行經高雄市○○區○○○路「華納大舞廳」前時，適遇亦騎乘腳踏車行經該處之代號0000-000000號男子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙男），其明知乙男為未滿16歲之人，竟基於對少年為強制性交之犯意，佯裝問路，要求乙男帶同前往○○國中，乙男不疑有它而騎乘腳踏車搭載余韋政前去。途中余韋政即佯以乙男身體差，幫其按摩調理為由，於同（3）日上午10時30分許，先偕同乙男前至高雄市○○路之棒球場，指示乙男躺在該處圍牆旁之階梯上，余韋政利用為乙男按摩，於乙男仰躺時，違反乙男意願，趁勢將陰莖放入乙男口中，強制乙男替其口交；適因有人經過附近，余韋政即帶同乙男轉往高雄市○○區○○○街與○○街口之○○公園（下稱10號公園），將乙男帶至○○公園內老人活動中心地下室廁所，強行將乙男推入男用廁所內，並強壓乙男頭部向下，將其陰莖放入乙男口中，強制乙男為其口交，並射精在地，而強制性交得逞。嗣乙男再以腳踏車搭載余韋政返回原處後，隨即報警處理，經警調閱相關路口監視畫面，而查獲余韋政，並循線查知犯罪事實㈠行為。
二、案經甲男、乙男訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引之證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官於本院審理程序時均未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，揆諸前開說明，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 余韋政固坦 認於前開犯罪事實㈠所示時、地，由甲男幫其口交，並以陰莖插入甲男肛門方式，而為性交行為；且明知乙男為高中一年級學生，係未滿16歲之少年，於犯罪事實㈡所示時、地，由乙男幫其口交，而射精在地等情不諱，惟矢口否認強制性交犯行，辯稱：我並未強迫甲男，我們是互相情願到○○公園廁所內從事性行為的；又乙男是自願幫我口交的，如我有強迫他，乙男可以大聲呼叫，且乙男為何還載我回去放腳踏車的地方云云。經查：
㈠於100年5月19日凌晨3時40分許，在○○公園殘障廁所內
，甲男替被告為口交行為，並被告以陰莖插入甲男肛門方式，而為性交行為；且於100年9月3日上午10時30分許，乙男先在棒球場旁之圍牆階梯上，幫被告為口交，嗣更改地點在○○公園之老人活動中心地下室廁所，再由乙男替其口交，並射精在地等情，業據被告於本院審理時供承不諱，核與證人甲男於偵查（偵二卷第43至45頁）、審理時、證人乙男於偵查（偵一卷第49、50頁）、審理時證述之情節大致相符，並有甲男之高雄市立聯合醫院美術館院區100年5月19日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙（「無明顯外傷，後側肛門0.4公分撕裂傷」，詳證物袋）、○○公園案發地點之事後現場勘查照片1份（偵一卷第39至41頁）、○○公園案發現場勘查採證照片1份（偵二卷第19至24頁）【以上為犯罪事實㈠部分】、高雄市政府警察局新興分局刑案現場勘察採證報告表1紙（警卷第19頁）、100年9月3日監視錄影畫面翻拍照片1份（警卷第14、15頁）、○○公園地下室廁所平面圖、路線圖、○○公園案發現場勘查採證照片1份（警卷第20至26頁）、○○公園案發地點之事後現場勘查照片
1份（偵一卷第36至38頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年9月6日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙（「口腔內無明顯外傷」，詳證物袋）【以上為犯罪事實㈡部分】等附卷可稽。又「編號1棉棒精子細胞層與上皮細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，…與高雄市政府警察局鼓山分局94年5月11日送檢『余韋政建檔案』涉嫌人余韋政DNA-STR型別相同」，有內政部警政署刑事警察局100年10月11日刑醫字第1000128083號鑑定書（警卷第11至13頁）在卷可考。
是此部分事實，堪以認定。
㈡犯罪事實㈠即甲男部分：
⒈被告如何於上開時、地，對甲男為強制性交等事實，業據證
人甲男於審理時指證明確，其證稱：於100年5月19日凌晨
3時許，我剛在六合路吃完消夜要回家，見被告騎腳踏車經過而回頭看我，然後被告就過來問我「十全路怎麼走」，問路後就跟我聊天，但我並不想與被告聊天，而隨便回答一下，因為我很想回家睡覺，我之前在家玩「魔獸世界」30個小時，因肚子太餓睡不著，所以才去吃宵夜。後來被告說我彎腰駝背，要幫我整脊按摩，我就同意與被告一起到公園。按摩完後，被告說我身體有些髒，叫我到廁所洗一洗，是我先進廁所，被告進入後即關門並關燈，然後脫我的衣服；被告有親我、摸我身體，並以手強壓著我的頭去幫他口交，被告也用嘴巴親我的下體，後來被告就將生殖器插入我的肛門。而在與被告聊天中，被告並未提及他是同性戀，且我不認識被告，所以沒去想被告的性傾向為何。又我身高175公分、體重54公斤，被告性侵時，並未打我，但我當時累到都發呆了，一時不知怎麼反抗，也沒有力氣反抗、喊叫，且過程中被告一直以手抓著我，所以也無法跑走。我的性向正常，我在警詢時稱「傾向女性」，是我喜歡女生的意思；並我於警詢時稱「我因為當時想睡覺，精神狀況不好，所以判斷力不好」，所謂「判斷力不好」是指當時是半夜，我不應該與陌生人去公園，因為會有什麼危險我自己也不知道。我從廁所出來後，馬上就去派出所報案。而案發時我剛滿19歲，之前一直都在念書，只有打工的工作經驗。另關於被告稱整個過程是經過我同意而發生的，我很有意見，因為被告從頭到尾都沒說要跟我發生關係，我又怎可能會同意。我並未向被告提出民事賠償，因我不知道可以請求賠償，也不了解請求賠償數額是多少。我是很擔心有愛滋病，去檢查結果目前沒有問題，但很怕有潛伏期（審卷第48至51頁）等語。
⒉據上而論，甲男就整個被害過程，均能詳細靡遺而為陳述，
並前後所述大致相符，足認甲男係本於親身經歷並有此受害經驗，且係遭被告以違反意願方式，而為本件性侵行為。復苟如被告所述，係經甲男同意，於犯罪事實㈠所示時地，兩廂情願發生性行為，然甲男與被告素不相識，並無嫌隙，亦非欲以此向被告請求民事賠償，是甲男在毫無任何動機之情形下，豈會於同意與被告發生「同志一夜情」之性行為後，隨即於同（19）日凌晨4時10分許（偵一卷第25頁反面），前往新興分局中山路派出所報案遭性侵害？益徵甲男顯非自願，而係遭被告違反其意願強制性侵。又被告雖未以毆打等強暴方式為之，惟甲男年僅19歲，為在學學生，社會經驗、遇事處理能力均不足，且衡情一般男子對於可能遭受性侵害之防範警覺性及反應力較低；況甲男前已打玩網路遊戲30小時，體力已近耗盡、思考反應力降低；是甲男於突遇被告對之為本件強制性交行為，未能及時反應、抵抗，尚與常情事理無違，故難以此為被告有利之認定。再者，被告辯稱：甲男於警詢時陳稱「我傾向女性」，係指其心理和角色扮演為女性，足見2人應是合意性交云云；惟查，該段全文係警察詢問：「你的性向如何（傾向男性或女性）？」，甲男回答：「我比較傾向女性」（偵二卷第25頁）等語，依此全文觀之，甲男係表示其性傾向較喜歡女性，而非所謂其角色扮演為女性。是被告以此推認甲男為同性戀，並角色為「女性」，容有違誤。從而，被告辯稱：係經甲男同意為性行為云云，應屬被告事後推諉之詞，不足採信。
⒊綜上所述，被告先佯以甲男彎腰駝背，幫其整脊按摩為由，
帶同甲男前至○○公園，並以甲男身上有髒漬為由，誘使甲男進入公園內之殘障廁所，即基於強制性交之犯意，將廁所門上鎖且關燈，強行脫掉甲男衣物，並強壓甲男之頭部向下，將其陰莖放入甲男口中，強制甲男替其口交，再強行將陰莖插入甲男肛門內抽動，而性交得逞。是本件事證明確，被告犯罪事實㈠之犯行，堪以認定，應依法論科。
㈢乙男即犯罪事實㈡部分：
⒈被告如何於犯罪事實㈡所示時、地，對乙男為強制性交等事
實，業據證人乙男於本院審理時指述甚詳，其證稱：被告要我載他去○○國中，騎到一半，被告說「轉彎」，我以為他要上廁所，所以就停車，後來被告叫我進去廁所，並自後推我進去廁所。而被告在廁所對我性侵時，並沒有打我，我有以手欲推開被告，但推不開，當時廁所附近沒有人。進入廁所後，被告以手壓著我的頭，強迫我替他口交，並拿手機放
A片給我看，後來被告就自己打手槍射精。事後被告要我載他回去，因我無法逃跑，所以就從○○公園載他到合作金庫銀行；途中雖有遇到其他人，但我覺得太丟臉了，所以沒有喊叫。被告下車後，我就跟蹤被告，想知道被告去哪，但跟丟了，我就去附近找同學借電話報警。又被告並未曾向我表示「要跟朋友借錢，然後要給你200、300元」；我的性傾向正常，並不是「同志」。本件我並未同意與被告為性行為，是被告違反我的意願，強迫我幫他口交。又在廁所之前，被告帶我到愛河旁棒球場那裡，因被告騙說我身體有點差，要幫我按摩，我就躺在棒球場旁圍牆之階梯上，那時被告有強迫我幫他口交，當時我是躺著的，後來因有人經過，被告就帶我到○○公園的廁所（審卷第52至58頁）等語。
⒉依上而論，以乙男年僅15歲高中一年級學生之單純經歷，均
能詳細靡遺而為陳述，前後所述大致相符，足認乙男指訴遭受被告強制性侵害情事，應非子虛。復乙男與被告素不相識，並無任何嫌隙、仇恨，僅為路途巧遇，是苟如本件係經由乙男自願同意而發生性行為，以乙男之年紀及心慮，應無所謂故意設局誣陷被告，於事後隨即向警方報案之理。益徵乙男在違反意願之情形下，遭被告為前述之性侵害行為。又按是否足使人顯難抗拒，應綜合行為人及被害人之年齡、知識程度、精神狀態、健康情形、時間、地點及其他因素等情狀，依社會觀念判斷之。本件乙男年僅15歲，年幼識淺，體型、力氣均不如被告，並其主觀認為男性遭性侵，是一件很丟臉的事情，故對於被告突來之超出其辨識能力性侵害行為，且在被告優勢體力壓制下，尚難以被告未毆打乙男，及乙男未予喊叫，即遽認乙男係出於自願。從而，被告辯稱：係經乙男同意為性行為云云，應屬被告事後卸責之詞，殊難採信。
⒊綜上所述，被告先佯以問路，經乙男同意以腳踏車搭載被告
前往○○國中；途中被告以乙男身體差，欲幫其按摩調理為由，偕同乙男前至愛河旁之棒球場，在棒球場圍牆旁之階梯上為乙男按摩，而於乙男仰躺時，趁勢強行將陰莖放入乙男口中，強制乙男替其口交；因該處附近有人經過，被告即帶同乙男轉往○○公園老人活動中心地下室廁所，強推乙男進入男用廁所，並壓制乙男之頭部向下，將其陰莖放入乙男口中，強制乙男替其口交，被告再自慰射精在地，而強制性交得逞。是本件事證明確，被告犯罪事實㈡犯行，亦堪認定，應依法論科。至證人乙男雖於本院審理時證稱：在廁所時，被告除強迫我幫他口交外，並以其生殖器插入我的肛門等語。惟查，被告否認有與乙男發生肛交情事；且乙男於迭次警詢、偵查時，均僅指訴被告強行其為口交行為，均未提及所謂肛交情事；又依前開乙男之高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵一卷第79頁），僅記載「口腔內無明顯外傷」，並未述及肛門受有傷害（因乙男僅陳述「被陌生人（男）強行口交」）。從而，在無其他證據足資佐證之情形下，尚難僅以乙男前後不一、片面之詞，即認被告有強行與乙男肛交之情事，附此說明。
二、查被告行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日修正公布，名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條第1項移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，並自公布日施行。該條僅屬法律名稱及條次修正，條文內容並未修正，自毋庸為新舊法比較。另按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段（原兒童及少年福利法第70條第1項前段）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度臺上字第1128號、96年度臺上字第3466號判決意旨參照）。依上述判決意旨，於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段修正施行後，對於成年人故意對少年犯罪者為有罪判決時，應依該條文之規定加重其刑，成為另一獨立之罪，並於主文中諭知該獨立罪名及其構成要件。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文，係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇。而所謂性器、肛門、口腔被進入之主體究屬己方或他方，亦不影響性交行為之認定。考其立法目的，旨在保護男女之性自主權，以期符合目前社會實際之需求（最高法院92年度臺上字第385號判決意旨參照）。核被告所為，犯罪事實（一）係犯刑法第221條第1項強制性交罪，犯罪事實（二）係犯兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項前段（原兒童及少年福利法第70條第1項）、刑法第221條第1項之成年人對少年犯強制性交罪。又被告係00年0月00日生，於行為當時為已年滿20歲之成年人，而乙男為00年00月生，此有卷內乙男年籍資料可憑，於本件案發時即100年9月間為14歲以上未滿16歲之少年，並被告知悉乙男當時就讀高中一年級，為未滿16歲之少年，業據被告坦承在卷（偵一卷第67頁），仍故意對乙男為前揭強制性交犯行，是就犯罪事實㈡部分，爰依兒童及少年福利與權利保障法第112條（原兒童及少年福利法第70條第1項）規定加重其刑。被告所犯犯罪事實㈠、㈡2次強制性交犯行，犯意各別、時間有異、行為互殊，應予分論併罰。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院96年台上字第407號判決要旨參照）。查，被告就犯罪事實㈡部分，雖分別在棒球場旁階梯及○○公園廁所內，強制乙男為其口交行為，然此係於密切之時空內反覆為之，目的相同、侵害法益同一，依社會客觀通念，該等行為之獨立性極為薄弱，故評價上宜視為數個舉動之接續施行，揆諸前揭判決要旨，為包括的一罪，應論以接續犯之單純一罪。復檢察官關於犯罪事實㈡雖僅就○○公園廁所內部分起訴，惟棒球場旁階梯部分之犯罪事實，與本案起訴部分為包括的一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。被告有事實欄所載之前案紀錄，於99年10月13日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，加重其刑，並犯罪事實㈡部分遞加重其刑。爰審酌被告僅為逞一己之私慾，罔顧年僅19歲之甲男、15歲之乙男，心理人格發展及心靈感受，利用其從事養生按摩職業之技能，及乙男助人之心態，以達其性侵之目的，惡性重大，所為敗壞社會風紀，犯後均矯言卸責，不知悔改，及犯罪之手段、侵害方式、被告智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項（原兒童及少年福利法第70條第
1項前段），刑法第11條前段、刑法第221條第1項、第47條第
1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國101年1月12日
刑事第十六庭審判長法官施柏宏
法官陳美芳法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月12日
書記官陳鈺甯附錄本案論罪科刑法條：
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。