臺灣高等法院100年度上易字第283號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第283號刑事判決

裁判日期：民國100年03月21日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第283號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林明聰選任辯護人陳俊隆律師
李宗益律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審易字第1548號，中華民國99年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26987號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林明聰犯如附表編號一至十觸犯法條欄所示之罪，各處如附表編號一至十主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林明聰於民國93年11月1日起至98年2月20日止受僱於「彩虹魚寵物水族百貨館」（址設：桃園縣桃園市○○○路○段○○○號1樓，下稱「彩虹魚百貨館」），擔任「彩虹魚百貨館」附設動物醫院之獸醫師一職。而關於「彩虹魚百貨館」附設動物醫院每日營收款項，係於當日營業時間結束後彙整結算。林明聰除負責「彩虹魚百貨館」附設動物醫院之寵物醫療業務外，並於該動物醫院會計人員暫離櫃檯時，兼任負責向顧客收取動物診療費、飼料費、藥品費之業務；於該動物醫院之會計人員休假時，則兼任將當日營業所得裝在夾鏈袋內投入保險箱，交由「彩虹魚百貨館」負責人 詹江村 之配偶逐日結算等業務，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占犯意，在上址動物醫院，利用其於附表所示營業期日，曾向顧客收取費用或代會計人員彙整每日營收帳款之機會，將如附表所示之「彩虹魚百貨館」附設動物醫院各該營業期日之部分營收所得，易持有為所有之意思，分別予以侵占入己，挪為己用，而未遵照「彩虹魚百貨館」附設動物醫院所採之營收款項日結制度，將當日收入款項置入保險箱交予詹江村之配偶進行結算，前後合計侵占現金達新臺幣（下同）1萬6千3百元。嗣經詹江村發現「彩虹魚百貨館」附設動物醫院業績於會計人員休假時均下降，經裝置監視錄影系統蒐證後，始查出上情。
二、案經被害人詹江村訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之1、第159條之5分別定有明文。
二、本件檢察官、被告林明聰及其辯護人對於本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審理程序均表示無意見（見本院100年2月21日準備程序筆錄第2頁、100年2月23日審判程序筆錄第2頁），迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成之環境情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據具有證據能力，
貳、認定事實所憑證據及得心證之理由
一、訊據被告對於其侵占如附表編號1至10所示之「彩虹魚百貨館」附設動物醫院之營業款項等情均坦承不諱，核與被害人詹江村、告訴代理人即「彩虹魚百貨館」經理 陳志銘 、「彩虹魚百貨館」會計 林紫緁 （原名 林宴 葶）、「彩虹魚百貨館」附設動物醫院會計 黃瀞慧 、「彩虹魚百貨館」獸醫師陳紫渝等人於接受檢察事務官詢問時之陳述（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26987號第22至26、65、182至183頁）、詹江村、陳志銘、 林紫婕 、黃瀞慧及證人即寵物火化業者 吳進龍 等人於檢察官訊問時之具結證述（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26987號偵查卷第12至15、38至41、165至169頁），大致相符。並有詹江村所提寵物飼主聯絡資料暨收款及遭侵占金額表（見同上第1018號偵查卷第61至72頁）、醫療帳務明細對照表及原始帳冊資料（見同上第1018號偵查卷第29至56頁）、寵物住院同意書及住院記錄（見同上第1018號偵查卷第57至59、73至152頁）、98年1月至2月份彩虹魚大興店美容、醫療部員工休假表（見同上第1018號偵查卷第166至167頁）、側錄被告侵占金錢畫面光碟觀看使用說明及所附光碟共10片（見同上第1018號偵查卷第170至171頁、第191頁牛皮紙袋內）、黃瀞慧休假排班日曆（見同上第1018號偵查卷第173頁牛皮紙袋內）、被告「拿錢金額」明細及光碟畫面文字說明（見同上第1018號偵查卷第187至189頁）、監視器光碟擷取畫面之翻拍照片及其文字說明（見同上第26987號偵查卷第46至138頁）、「彩虹魚百貨館」附設動物醫院醫院部診療收支紀錄單及寵物就診之資料（見同上第26987號偵查卷第139至151頁）在卷可佐，足徵被告上述自白與事實相符，此部分事實堪以認定。
二、至被告雖辯稱其係基於單一業務侵占犯意而接續侵占附表編號1至10所示各筆款項，成立接續犯，其僅犯單一業務侵占罪云云。惟按刑法上接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，乃為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。細繹證人黃瀞慧於99年7月2日接受檢察官偵訊時已具結證稱「彩虹魚百貨館」附設動物醫院之帳目即營收款項係於彙整後按日投到保險箱，由老闆娘（指負責人詹江村之配偶）結算等情（見同上第26987號偵查卷第40頁），是以「彩虹魚百貨館」附設動物醫院之營業收入係採日結制甚明，被告既分別於不同營業期日侵占各該營業日之業務上所持有款項，而未遵照「彩虹魚百貨館」附設動物醫院所採之營收款項日結制度，將當日收入款項置入保險箱交予詹江村之配偶進行結算，於社會通念觀察，被告各次犯罪行為有不同營業期日之時間間隔，自具有獨立性，無從成立接續犯，被告上述辯解，洵無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、撤銷改判及論罪科刑之理由
一、核被告如附表編號1至10所示犯行，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，被告所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審以被告犯罪事證明確，認被告係基於單一業務侵占犯意，將業務上所陸續代收保管而持有之現金營業所得，易持有為所有之意思接續挪用侵占入己，祇論以犯一刑法第336條第2項之業務侵占罪，固非無見。然原審未細查本件「彩虹魚百貨館」附設動物醫院之營業收入係採每日彙整結算制度，被告於同一營業期日內，多次向顧客收取費用，而後將之侵占入己之行為，就同一營業期日內所為之業務侵占犯行，雖可認係於密接時地內接續為之，難以強行分割。但被告於不同營業期日所為之侵占各該營業日之業務上所持有款項之多次犯行，已有時間之間隔，基於社會通念觀察及「彩虹魚百貨館」附設動物醫院所採之營業收入日結制度，其彼此之間具有獨立性，無從成立接續犯，原判決認被告僅成立一業務侵占罪，容有未洽，起訴書之證據及所犯法條欄認被告先後多次業務侵占行為，均係利用同一機會，在密接之時地，本於單一犯意接續進行，應包括於一行為予以評價，請求論以被告犯一業務侵占罪，亦有誤會。檢察官以被告於偵查時否認犯行、被告迄未與詹江村達成和解，亦未賠償其損失，原審僅量處被告有期徒刑6月，刑度過輕為由，提起上訴，請求本院撤銷改判被告較重刑罰，本件公訴檢察官復於本院審判期日行言詞辯論時，補充上訴理由，當庭主張被告所為應予分論併罰，而非接續犯一業務侵占罪，應認為有理由，爰由本院將原判決撤銷改判。
二、爰分別審酌被告犯罪動機、目的、方法、侵占如附表編號1至10所示之業務上所持有款項之金額與所生損害程度，兼衡被告於審判中尚知坦承犯罪事實，惟尚未與告訴人達成和解，賠償其損失之犯罪後態度等一切情狀，各量處如附表編號1至10主文欄所示之刑，並定應執行有期徒刑1年2月。又被告行為後，刑法第41條迭經修正公布，其中98年1月21日修正前第41條第2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之行未逾6月者，亦適用之」；98年6月10日修正公布刑法第41條第8項規定：「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」；均將數罪併罰定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定。嗣司法院於98年6月19日作成釋字第662號解釋：「94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」。從而，對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依循司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金，不得再適用已受違憲宣告而失其效力之前述規定。據司法院釋字第662號解釋，98年12月30日修正公布刑法第41條第8項即修正為：
「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」。刑法施行法亦同步增訂公布第3條之3，即00年0月0日生效前已裁判確定之處罰，不論未執行或執行未完畢者，均應直接適用新修正公布之刑法第41條第8項之規定，而毋庸為新舊法之比較適用。故本件應適用修正後之現行刑法第41條第1項前段、第8項規定，就被告宣告刑及應執行刑，一併諭知如易科罰金之折算標準，以資懲戒。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國100年3月21日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官朱瑞娟法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國100年3月24日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬─────────┬──────┬──────┐│編號│侵占日期│金額（新臺幣：元）│觸犯法條│主文│├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│1│98年1月20日│1,200元│刑法第336條│林明聰意圖為│││││第2項之業務│自己不法之所│││││侵占罪│有，而侵占對││││││於業務上所持││││││有之物，處有││││││期徒刑陸月，││││││如易科罰金，││││││以新臺幣壹仟││││││元折算壹日。│├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│2│98年1月21日│2,300元│刑法第336條│林明聰意圖為│││││第2項之業務│自己不法之所│││││侵占罪│有，而侵占對││││││於業務上所持││││││有之物，處有││││││期徒刑陸月，││││││如易科罰金，││││││以新臺幣壹仟││││││元折算壹日。│├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│3│98年1月23日│500元│刑法第336條│林明聰意圖為│││││第2項之業務│自己不法之所│││││侵占罪│有，而侵占對││││││於業務上所持││││││有之物，處有││││││期徒刑陸月，││││││如易科罰金，││││││以新臺幣壹仟││││││元折算壹日。│├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│4│98年1月28日│1,600元│刑法第336條│林明聰意圖為│││││第2項之業務│自己不法之所│││││侵占罪│有，而侵占對││││││於業務上所持││││││有之物，處有││││││期徒刑陸月，││││││如易科罰金，││││││以新臺幣壹仟││││││元折算壹日。│├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│5│98年1月29日│3,000元│刑法第336條│林明聰意圖為│││││第2項之業務│自己不法之所│││││侵占罪│有，而侵占對││││││於業務上所持││││││有之物，處有││││││期徒刑陸月，││││││如易科罰金，││││││以新臺幣壹仟││││││元折算壹日。│├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│6│98年1月30日│2,100元│刑法第336條│林明聰意圖為│││││第2項之業務│自己不法之所│││││侵占罪│有，而侵占對││││││於業務上所持││││││有之物，處有││││││期徒刑陸月，││││││如易科罰金，││││││以新臺幣壹仟││││││元折算壹日。│├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│7│98年1月31日│1,900元│刑法第336條│林明聰意圖為│││││第2項之業務│自己不法之所│││││侵占罪│有，而侵占對││││││於業務上所持││││││有之物，處有││││││期徒刑陸月，││││││如易科罰金，││││││以新臺幣壹仟││││││元折算壹日。│├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│8│98年2月6日│2,000元│刑法第336條│林明聰意圖為│││││第2項之業務│自己不法之所│││││侵占罪│有，而侵占對││││││於業務上所持││││││有之物，處有││││││期徒刑陸月，││││││如易科罰金，││││││以新臺幣壹仟││││││元折算壹日。│├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│9│98年2月12日│500元│刑法第336條│林明聰意圖為│││││第2項之業務│自己不法之所│││││侵占罪│有，而侵占對││││││於業務上所持││││││有之物，處有││││││期徒刑陸月，││││││如易科罰金，││││││以新臺幣壹仟││││││元折算壹日。│├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┤│10│98年2月17日│1,200元│刑法第336條│林明聰意圖為│││││第2項之業務│自己不法之所│││││侵占罪│有，而侵占對││││││於業務上所持││││││有之物，處有││││││期徒刑陸月，││││││如易科罰金，││││││以新臺幣壹仟││││││元折算壹日。│├──┴──────┴─────────┴──────┴──────┤│合計：16,300元│└─────────────────────────────────┘