裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第650號刑事判決
裁判日期：民國108年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第650號上訴人即被告 鄭欣哲 選任辯護人法律扶助 郭宗塘 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
8年度訴字第90號中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第17566號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭欣哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，詎鄭欣哲原為圖供自己施用，於民國107年9月20日19時許，在臺南市○○區○○路○○○號「○○○商務旅館」地下2樓停車場，以新臺幣（下同）1萬500元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「滿意寶寶」之成年男子，購得甲基安非他命1包，而持有上開毒品後，竟因缺錢無力繳納貸款，遂萌生意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利而持有該等毒品之犯意，乃將該甲基安非他命分裝成4包（驗餘淨重分別為3.510公克、1.565公克、3.526公克、3.512公克，驗餘總淨重為
12.113公克），擬伺機將該毒品出售牟利而持有之。惟鄭欣哲未及出售上開毒品，亦尚未覓得購毒者而著手販賣，即於
107年9月21日13時30分許，為事先業已掌握鄭欣哲涉嫌販賣第二級毒品線索之警察，持原審法院核發之搜索票在上址停車場執行搜索，當場扣得上開毒品4包、分裝用的磅秤1臺及夾鏈袋112個等物而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理程序中坦承不諱（見警卷第1頁至第6頁、偵卷第9頁至第12頁，原審卷第34頁、第50頁），被告上訴於本院審理中，亦於上訴書狀或委託律師 陳明 其就上開犯行坦承犯罪（本院卷第17、68、146頁），並有扣案之甲基安非他命4包、磅秤1台、夾鏈袋112包等物在卷足憑（臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及查獲照片，見警卷第8頁至第11頁、第23頁至第27頁）。而扣案之甲基安非他命4包，經送往高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，均經檢出確實含有該毒品成分，檢驗前淨重分別為3.52
3公克、1.577公克、3.537公克、3.526公克，驗餘淨重則為3.510公克、1.565公克、3.526公克、3.512公克，驗餘總淨重為12.113公克，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見偵卷第43頁）。而觀諸被告被查獲持有上開4包第二級毒品甲基安非他命數量不低，且被告另外尚遭查扣、實務上常見供販賣毒品分裝使用的器具磅秤1台、分裝袋112個，可見被告於購入上開第二級毒品後，確實有另生意圖營利對外販賣的犯意。因此，被告之自白核與事實相符，其犯行事證明確，堪以認定，應予論科。
二、按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得非法持有或販賣。行為人如非以營利售賣意圖而販入毒品，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，即僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法院99年度台上字第1893號判決參照）。故核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
三、刑的加重事由：㈠被告前因施用毒品等案件，均經判決確定後，再經原審法院
以104年度聲字第1506號裁定應執行有期徒刑7月確定，於
104年10月22日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第57頁至第61頁），被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，考量被告對刑罰反應力薄弱，有其特別惡性，且被告並無司法院大法官會議第775號解釋意旨所稱：「經以累犯加重其刑，導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形」，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡辯護人上訴雖主張：被告之前係觸犯施用毒品罪，本次係觸
犯販賣毒品罪，二者罪質仍有不同，且本次犯罪距離上次刑之執行完畢已相隔將近3年，應無對刑罰反應力薄弱的情狀，依照司法院大法官會議上開解釋，被告並無依刑法第47條第1項規定加重其刑的必要，原審依累犯規定加重被告刑期乃有違誤云云。然查：
⒈刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，就累犯的構成要件而言，立法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」，並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過失犯。就被告構成累犯的「效果」，則係規定法院「應」一律要加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因「累犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次立法理由參照），此立法政策亦與一般人民的生活經驗及國民感情相符，因此司法院大法官會議第775號解釋意旨稱：
「依上開系爭規定法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因此系爭規定所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」，依此，法官仍有依照立法者的意旨，忠實適用刑法第47條規定的義務。
⒉至於上開大法官會議解釋文認為刑法第47條規定部分違憲的
地方，則僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，大法官會議認為於此範圍內，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院在修法前，就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。該解釋理由並舉例：「本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。
⒊另本院認為，依照大法官會議上開解釋的意旨，本於同一法
理（或舉輕以明重的法理），如行為人係：「觸犯最輕本刑有期徒刑1年以上之罪，而其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，經法院認為可適用刑法第59條規定減輕其刑諭知6月有期徒刑，即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑的結果，法院仍需宣告7月以上有期徒刑」之案例，應亦符合司法院大法官會議上開解釋意旨。
⒋本案被告業已符合刑法第47條第1項累犯的規定，且並無上
開司法院大法官會議解釋所稱「經以累犯加重其刑，導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形」，本院即應依法加重其刑，與被告前案係觸犯何種罪名，本次犯罪距離前案時間相隔多久均無關係，因此辯護人此部分主張並無理由。
四、刑的減輕事由：㈠被告於偵查及審理中均自白犯行，合於毒品危害防制條例第
17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行減輕其刑，並依法先加後減之。
㈡被告於偵查中供稱其毒品來源係向綽號「滿意寶寶」之人所
購買，經本院函詢承辦警局，經函覆稱：並無因被告的供述而查獲「滿意寶寶」，有該機關回函在卷可參（本院卷第55、119、121頁），因此被告並無因供出毒品上游因而查獲正犯的減刑事由。
㈢本案司法警察早即接獲被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他
命的線索，因而向原審法院聲請搜索票，而於上開時地查獲被告，有本院依職權調閱的聲請搜索卷宗在卷可參，因此被告雖然到案後即在警局坦承犯罪，仍不符合自首的減刑要件，辯護人上訴主張被告構成自首云云，亦不可採（按：此部分辯護人經與被告討論後，亦不再爭執此爭點，而捨棄傳喚承辦警員到庭作證，附此敘明，見本院卷第71、139頁）。
㈣另辯護人主張被告應符合刑法第59條情輕法重的減刑規定云
云。然查：意圖販賣而持有第二級毒品罪的法定最低本刑係
5年，被告經上開刑的加重、減輕後，其刑度最低已可降到
2年7月，可謂已大大減低。其次，被告正值青壯，且於原審自陳高中畢業、未婚、與父母同住（原審卷第54頁），可見被告乃有能力選擇正當途徑賺取所需，並無非必要鋌而走險意圖販賣毒品的情況。另被告自103年起即陸續因多起施用毒品罪經法院判處罪刑確定，被告不知記取教訓，本次竟更意圖販賣而持有毒品，客觀上更無足資憐憫之處，因此被告並無刑法第59條的適用，辯護人此部分主張亦無理由。
五、駁回上訴的理由：原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告前有毒品前科，應知毒品對人體危害之鉅，竟不思警惕，僅為貪圖不法利益，即圖以販賣毒品之方式牟利，所為有戕害國民身心健康之潛在危險，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念及被告犯後始終坦認犯行，犯後態度良好，並斟酌被告持有毒品之數量，自陳的上開智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知上開扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（重量如上，含包裝袋）應沒收銷燬之；另依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收扣案被告犯罪所用之磅秤1臺、夾鍊袋112個（另扣案之玻璃球吸食器1組，並無證據可資認定與本案犯行有涉，亦非違禁物，則不予宣告沒收），經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告猶執上開情詞提起上訴，主張其有刑法第62條自首或刑法第59條情輕法重等減刑規定的適用，請求本院再減輕刑度云云，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官莊立鈞提起公訴，一審檢察官黃震岳，二審檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國108年8月14日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國108年8月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。