裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2346號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2346號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張智倫指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 被告 高詩緯 選任辯護人 陳君沛 律師
吳品嫺 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
6年度訴字第53號，中華民國106年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第19581號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因妨害性自主案件，經原審法院以99年度訴字第8902號判決，判處有期徒刑3年、3年，應執行有期徒刑4年，嗣於民國99年12月20日確定，於103年4月16日假釋出監，同年12月17日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，乙○○、甲○○、 王俊翔 （業經原審判處罪刑確定）與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿偉 」之成年男子均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「阿偉」於民國105年9月6日晚間6時許委託乙○○代為兜售約500公克之第二級毒品大麻，乙○○透過「WECHAT微信」通訊軟體聯繫王俊翔代為詢問買家，適張 簡宇哲 因違反毒品危害防制條例而為警掌握其身分並喬裝買家透過甲○○表示購買意願後，由甲○○透過王俊翔、乙○○與「阿偉」議定大麻數量500公克、價格新臺幣（下同）415,000元後，再由甲○○邀集 張簡宇哲 、王俊翔、乙○○於105年9月7日下午5時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○號「統一星巴克股份有限公司星巴克南京建國門市」（下稱星巴克門市）進行交易。 嗣張 簡宇哲於105年9月7日晚間7時許帶同喬裝買家之員警前往上址與甲○○見面，由「阿偉」駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載乙○○，並將上開大麻交予乙○○帶至星巴克門市交予王俊翔，再由王俊翔持上開大麻與喬裝員警進入星巴克門市2樓廁所進行交易之際，喬裝員警即當場表明員警身分，並當場逮捕乙○○、甲○○、王俊翔，扣得第二級毒品大麻5包（驗餘淨重483.10公克）、乙○○、甲○○、王俊翔用以聯絡本案毒品交易之行動電話4支，渠等行為因而未遂。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告乙○○在原審並不爭執其證據能力（見原審卷第79頁），被告乙○○之辯護人、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第110至113頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠被告乙○○經傳喚未到庭應訊，惟上開犯罪事實，業經被告
乙○○、甲○○分別於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，被告甲○○在本院準備程序及審理中亦坦承犯行（見偵查卷第7頁反面至10頁、第14頁至19頁、第91頁反面、第95頁反面、原審卷第78頁反面、第129頁反面、本院卷第109頁、第164頁），且被告乙○○、甲○○之供述，有下列證據可供佐證：
⒈證人之證述：
⑴證人張簡宇哲於警詢及偵查中證稱：伊在105年8月15日被
抓，當時伊跟警察講說伊毒品來源就是甲○○，之後就配合警察辦案，甲○○會主動問伊要不要大麻，警察叫伊與甲○○約，時間地點由甲○○決定，後來約在南京東路3段的星巴克見面，甲○○說有500公克的大麻7日會進來，問伊要不要，伊就帶朋友去該處赴約準備交易，伊之前跟甲○○約的時候，都會去廁所先看東西（指毒品）好不好，用眼睛就看的出來，進口的東西會比較緊實，花苞一顆一顆的，臺灣的比較散，味道有差異性，這一次伊跟甲○○說是有朋友要，所以警察就假裝是伊朋友，一開始伊、警察和甲○○在店外見面，3人一起進去，甲○○說要等他朋友來，甲○○聯絡他朋友王俊翔，王俊翔到現場後，跟他上游聯繫，乙○○到了後通知王俊翔，王俊翔就下去拿了一個黑色手提袋上來，乙○○在1樓等，伊朋友想跟王俊翔到廁所驗貨，伊和甲○○繼續留在2樓座位上，伊朋友看到毒品時，就表明身分說是警察，便壓制王俊翔，旁邊埋伏的警察將甲○○控制住，原本在店外的警察就進來把乙○○抓起來等語（見偵查卷第32至33頁、第124至125頁）。
⑵證人即同案被告王俊翔於警詢及偵查供稱：當時甲○○問伊
伊能不能拿到大麻，後來伊問乙○○，乙○○跟伊說有消息可以拿到貨是500公克的大麻，伊跟甲○○說，因為他之前也是說這個數量，所以伊讓甲○○與乙○○在這次交易接觸認識，乙○○確認有管道可以取得大麻，價格是100公克8萬3,000元，當天伊介紹給甲○○500公克，當時乙○○跟伊講多少價格，伊就轉述多少，甲○○說事成之後，會給伊紅包，105年9月7日乙○○到現場後，伊就幫乙○○把東西拿上2樓，伊把東西拿到2樓之後，警員便叫伊進廁所，伊一進廁所警察變表明身分，伊等就被逮捕了等語（見偵查卷第27頁反面至28頁、第93頁反面）。
2.又扣得之煙草5包，經送法務部調查局鑑定，均含第二級毒品大麻成分（驗餘淨重483.1公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月3日調科壹字第000000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷第113頁）。此外，並有對話訊息翻拍照片、甲○○與張簡宇哲對話文字列印檔案、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願搜索同意書、扣押物品清單、大麻照片、法務部調查局106年1月9日調資伍字第10503509960號函暨檢送案件編號105263鑑定鑑定書在卷可稽（見偵查卷第11至12頁、第17至25頁、第35至44頁、第57至59頁、第112至113頁、第128頁、第133頁、第140頁、第148頁、第158至166頁）。另有第二級毒品大麻5包（驗餘淨重483.10公克）及乙○○、甲○○、王俊翔3人用以聯絡本案毒品交易之行動電話4支（門號：0000000000號，IMEI碼：000000000000000號，所有人：王俊翔；門號：0000000000號，IMEI碼：000000000000000號，所有人：甲○○；門號0000000000號，IMEI碼：000000000000000號，所有人：乙○○；門號0000000000號，IMEI碼：000000000000000號，所有人：乙○○）扣案可資佐證。
3.依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告乙○○、甲○○自白具有相當程度之真實性，而得確信被告乙○○、甲○○自白之犯罪事實確屬真實。
㈡被告乙○○、甲○○在原審雖辯稱：其等未參與犯罪構成要
件，亦無營利之不法意圖，應僅成立幫助犯云云。然刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。經查，被告乙○○於警詢時供稱：「 小偉 」希望伊代為尋找買家，伊即以WECHAT與王俊翔聯絡，王俊翔找到買家後以「微信」通訊軟體通知伊，105年9月7日下午17時許伊與「阿偉」駕車一同前往中山區三段1號的星巴克，欲與王俊翔及其友人交易，伊等抵達後伊即通知王俊翔，王俊翔便前來取大麻，之後伊變尾隨王俊翔進入咖啡廳以利收款等語（見偵查卷第7頁反面至第8頁）。足見被告乙○○有接洽交易，並與「阿偉」送交毒品等行為，而被告甲○○於警詢時供稱：因伊認識的朋友要伊幫忙詢問有沒有人要買大麻，伊即以手機通訊軟體Telegram詢問張簡宇哲有無購買意願，105年9月7日上午王俊翔說他那邊有500公克的大麻，伊與張簡宇哲確定是否購買後，伊等時約定當日下午17時30分在星巴克交貨，伊等到該處後伊即聯繫王俊翔，王俊翔到星巴克後用微信與他上游聯繫，他上游來了之後，王俊翔及前往取貨等語（見偵查卷第14頁反面）。足見被告甲○○確有接洽交易之行為，且其等2人之供述，核與證人即喬裝員警 黃中珉 於原審審理時亦證稱：伊得知甲○○有販賣毒品之情事，並輾轉得知張簡宇哲曾經與其接洽，於是伊喬裝買家透過張簡宇哲與甲○○接觸，甲○○曾主動詢問張簡宇哲是否要購買毒品，於是伊利用這次機會喬裝買家與張簡宇哲在星巴克約定交易，當時張簡宇哲與甲○○約定交易地點就選在那邊，因為他們常在那邊取貨，本來是約下午5點半交易，到場時甲○○表示「仔仔」（即被告王俊翔）還在取貨，過一陣子後被告王俊翔來了，表示他的上游（指乙○○）等一下就過來了，被告王俊翔透過「微信」與乙○○聯繫，在星巴克樓下一樓取貨放在背包拿上來廁所交易，當王俊翔背包打開伊確認是大麻之後，伊立即表明身分，與附近埋伏的同事將乙○○、甲○○、王俊翔一併逮捕等語相符（見原審卷第111至112頁）。並有被告甲○○與張簡宇哲對話文字列印檔案、乙○○與王俊翔手機內容翻拍畫面在卷可稽（見偵查卷第10至11頁、第17至25頁）。足認被告乙○○、甲○○所為並非僅為代為聯繫，其等由被告乙○○有接洽交易，並與「阿偉」共同運交毒品，被告甲○○、乙○○接洽買方之行為，顯見被告乙○○、甲○○販賣大麻犯行，與被告 王偉翔 、「阿偉」等人有犯意聯絡、行為分工。據此，被告乙○○、甲○○所辯上開辯稱，洵不足採。
㈢按販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，
除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。又 甲基 安非他命、愷他命價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。而本件固無從憑卷證資料確悉其欲售出之價格為何，然被告乙○○於警詢、偵查已供承：「阿偉」要伊幫他找買家時，有告訴伊他持有大麻有50
0公克，出售價格41萬5,000元，如果一幫他找到買家出售，他會包紅包給伊與王俊翔，不過正確金額他沒說，伊是基於賺紅包錢，所以介紹「阿偉」出售毒品給王偉翔等人等情（見偵查卷第8頁反面、第91頁反面）；被告甲○○於警詢、偵查亦供承：伊向張簡宇哲詢問有沒有確定要500公克大麻後，約定於17時30分在星巴克準備交易，王俊翔說伊等都不要抽成，直接以1公克830元之價格轉讓給張簡宇哲，事成之後王偉翔再給伊紅包等語（見偵查卷第14頁反面至15頁、第95頁反面）， 益徵 被告乙○○、甲○○顯有藉由毒品買賣而從中賺取利潤之營利意圖。
㈣綜上所述，被告乙○○、甲○○及其辯護人所辯要屬畏罪卸
責之詞，洵不足採。本件事證明確，被告乙○○、甲○○販賣第二級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第
二級毒品。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告乙○○、甲○○持有、意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告乙○○、甲○○、同案被告王俊翔、「阿偉」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，均應論以共同正犯。㈡被告乙○○有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告
前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告乙○○、甲○○犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又本件員警實施釣魚偵查，購買毒品之警員實際上無購買毒品之真意，被告依約前往進行交易，雖已著手為販賣毒品之行為，惟因購買毒品者實際上無購買毒品之真意，致無法完成販賣毒品之行為，其犯罪仍屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之。
㈣按刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如
犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件，至於自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關（最高法院98年度台上字第2371號判決參照）。查證人即警員黃中珉於原審審理時證稱：在到現場前伊等就聯繫與通話的內容，只有知道被告甲○○涉及本案。伊當時在2樓控制現場，伊同事衝到
1樓，看到被告乙○○神色慌張，要上前盤查時，被告乙○○主動問伊的同事是否要逮捕他等語（見原審卷第115至11
6頁）。足見被告乙○○有對於未發覺之罪自首而受裁判之事實，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈤被告乙○○部分，依刑法第70條、第71條第1、2項規定，先
加後減，並遞減之，被告甲○○部分，依刑法第70條、第71條第2項規定，並依法遞減之。
㈥辯護人雖分別請求對被告2人依刑法第59條酌減其刑云云，
惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年台上字第4584號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告乙○○、甲○○所犯共同販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，且經減刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，故無刑法第59條規定適用之餘地。
三、原審本於同上見解，認被告乙○○、甲○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第62條前段、第70條、第71條第
1、2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第
1項第2款等規定，並審酌被告乙○○、甲○○均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意聯絡為上開行為，所為實無足取，且本案扣得之大麻5包，驗餘淨重483.10公克，非屬少量、零星之販賣行為，侵害法益之情節及程度均已難謂輕微；惟念及被告乙○○、甲○○於偵查中及審理時均坦承犯行，深具悔意；再參以被告乙○○、甲○○參與本件犯罪行為所擔任之角色暨其對犯罪行為支配之程度，兼衡以被告乙○○高中肄業，被告甲○○二技畢業，甲○○父母早年離異，父親罹癌需人照顧，母親因投資失敗而負債，年紀尚輕即承受不少經濟壓力，一時誤蹈法網，目前有正常工作，又經申請中國文化大學進修學士班正取等情，業據提出悔過書、在職證明書、診斷證明書、養護中心收據、中國文化大學成績通知單、陳情書為證等生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑1年4月；被告甲○○有期徒刑2年；又被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告甲○○為本案犯罪行為時年紀尚輕，復已坦承犯行，深具悔意，認被告甲○○經此偵、審程序及刑之宣告，當能知所警惕而無再犯之虞，是所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，對被告甲○○宣告緩刑4年，以勵自新，併於緩刑期內付保護管束，命被告甲○○於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，俾由專業人員於該期間內施以觀護與輔導，導正其觀念，以啟自新。並說明：扣案之第二級毒品大麻
5包（驗餘淨重483.10公克）及其無法與毒品完全析離之包裝袋5只，屬於查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷毀之，扣案之乙○○、甲○○2人用以聯絡本案毒品交易之行動電話3支，係販賣第二級毒品未遂罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另說明：無證據證明被告乙○○、甲○○因本案犯罪而有犯罪所得，不予宣告沒收其等犯罪所得等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告乙○○上訴意旨以原審認事用法有違誤之處云云，檢察官上訴意旨以由證人即警員黃中珉於原審之證述可知，警員及其同事已知悉現場尚有其他共犯，警察下樓後，認被告乙○○犯嫌重大，始上前盤查，故原審認被告乙○○符合自首之要件予以減刑，應有違誤；又被告甲○○於原審辯稱其僅是幫助販賣，否認參與販賣毒品，為查明事實原審乃對黃中珉警員、同案被告王俊翔行交互詰問，耗費相當司法資源，其犯後態度與王俊翔不同，原審竟認被告甲○○年紀尚輕、已坦承犯行，深具悔意，對其宣告有期徒刑2年，並諭知緩刑4年，並提供120小時之義務勞務，對犯後態度不同之被告甲○○為與王俊翔相同主文之諭知，不符比例原則云云。檢察官、被告乙○○上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其等上訴為無理由，應予駁回。
四、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國106年11月15日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國106年11月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。