裁判字號：最高法院108年台上字第4061號刑事判決
裁判日期：民國109年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第4061號上訴人臺灣高等檢察署檢察官陳昱旗被告李朝宗選任辯護人張衞航律師被告 李進興 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月17日第二審判決（107年度上訴字第3117號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第7379、15008、21103號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表三、四所示李朝宗、李進興無罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即原判決附表三、四）部分
壹、本件原判決撤銷第一審關於其附表三、四部分之科刑判決，改判被告李朝宗、李進興（下稱被告2人）依序被訴如原判決附表（下稱附表）三、四所示部分均無罪。固非無見。
貳、惟按：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，始為適法。又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱已受請求之事項未予判決之違法。
參、經查：
一、關於李朝宗被訴如附表三所示部分
（一）原判決就此部分，係以證人 許政雄 、 游騰祥 （下稱許政雄等2人）於偵訊、第一審時之證述前後不一，通訊監察譯文又無出現足以辨別交易毒品名稱、數量及價金之話語，不能作為補強證據，而為李朝宗無罪判決之主要論據。
（二）卷查證人許政雄等2人於偵查中均具結證述李朝宗有如起訴書所載此部分販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實（見105年度偵字第7379號卷〔下稱偵卷〕4第108至110頁、卷5第93至96頁）。李朝宗於第一審雖否認販賣毒品，惟供稱：「（……是否於〔民國〕104年12月9日在桃園高鐵站城市之星社區販賣……甲基安非他命予許政雄？）……我們都是合資，合資次數太多我不太記得……」「……我跟許政雄、游騰祥一兩天就會在一起，如果我們有需要就會一起合資，不一定打電話合資。」「……我跟游騰祥、許政雄差不多幾乎每天都會碰面，那時我的住處樓下有管理員，一定是他們到了打電話給我，我會下去帶他們，我跟游騰祥有合資購買過海洛因……」「……我跟游騰祥有合資購買過甲基安非他命，……合資的情形就是先湊錢去買，有時候兩個人一起去，有時候三個人一起去或是打電話叫藥頭過來，情形不一定，我單獨去拿的情形幾乎沒有」（見第一審卷4第191頁背面至第19
3頁）。於原審仍供稱：「我是合資購買毒品，應構成幫助施用毒品。」「我跟許政雄、游騰祥我們一直有合資購買毒品，當時講這些話我不知道當時的情況為何，但是有關毒品的對話應該是我們合資購買毒品，他們有時沒有了就會打電話給我問我是否要合資，這種對話應該常出現。」「附表六編號一、二、四的部分我承認，因為我沒有犯意，請庭上從輕量刑，其他的部分希望判我幫助施用。」等語（見原審卷2第57、59、68頁）。
二、關於李進興被訴如附表四編號1所示部分
（一）此部分公訴意旨略以：李進興與李朝宗於104年12月24日在桃園市高鐵站城市之星社區，共同販賣新臺幣（下同）5,000元之海洛因予許政雄（見起訴書第2、20頁）。第一審審理結果，於其附表四編號1認定：李進興係以不詳方式與李朝宗聯絡後，前往交易地點，以1萬元價格販賣1.8公克之海洛因予李朝宗、許政雄。因而論李進興以販賣第一級毒品罪（見第一審判決第60、61頁）。就李朝宗被訴部分，則認係許政雄於104年12月24日以持用之行動電話與不知情之 劉秭伶 持用之行動電話聯絡後，並由李朝宗與李進興聯絡購買海洛因事宜後，再由許政雄前往交付地點，交付5,000元予李朝宗，在現場與李朝宗合資共計1萬元，向李進興購得1.8公克海洛因，許政雄分得0.9公克海洛因等情。因而論李朝宗以幫助施用第一毒品罪（見第一審判決第55、56頁，此部分李朝宗提起第二審上訴後，經撤回上訴確定）。
（二）原審審理後，係就第一審判決附表四編號1所載之事實（即李進興單獨以1萬元價格販賣1.8公克之海洛因予李朝宗、許政雄），於主文諭知李進興該部分無罪。此與公訴意旨起訴李進興、李朝宗共同販賣5,000元之海洛因予許政雄之事實，未盡相同，已有未合。又卷查李進興於第一審供承：「我與李朝宗一同租房子，我們住在一起。」「（李進興、李朝宗於104年12月24日在桃園市高鐵站城市之星社區共同販賣5,000元之海洛因予許政雄？）我否認……。我當時是有住在那裡，但是我是偶爾去一下。」（見第一審卷2第61頁背面、卷4第191頁）。證人李朝宗於第一審證稱：許政雄於104年12月24日有找我合資向一個綽號叫「 阿興 」購買海洛因等詞（見第一審卷4第83頁背面）。證人許政雄於第一審雖證述：我到現場後，我將5,00
0元交給李朝宗，「 興哥 」將海洛因秤好放在桌上，我跟李朝宗各分一半，我拿到約0.9公克海洛因，我只有跟「興哥」見過一次，也只有與李朝宗合資買海洛因那一次，我不確定「興哥」是否是在庭之李進興，但我在警察局指認之「興哥」就是李進興沒有意見等詞（見第一審卷4第75至80頁）。許政雄於警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表，其中照片編號55是「興哥」（又稱為李朝宗的老闆），指認結果與對照表所示係李進興相符（見偵卷4第83頁正、背面、第102至105頁）
三、關於李進興被訴如附表四編號2至6所示部分
（一）原判決就此部分，係以證人 楊淑婷 有無向李進興購買毒品前後證述不一，通訊監察譯文又無出現足以明白辨別交易毒品名稱、數量及價金之話語，不能作為補強證據，而為諭知李進興此部分無罪之主要論據。
（二）卷查證人楊淑婷於偵查中具結證述有於附表四編號2至6所示時、地，向李進興購買海洛因、甲基安非他命之事實（見偵卷5第31至34頁）。李進興雖否認販賣，惟就此部分供稱：我有於附表四編號2至6所示時間與楊淑婷通話後見面，我記得最後一次有請她用（甲基）安非他命，沒有收錢等語（見第一審卷4第192頁背面、第193頁）。
四、如果前揭參、一之（二）、二之（二）及三之（二）所載均無訛，綜合被告2人之供述，及證人許政雄等2人、楊淑婷之證言，暨卷附通訊監察譯文等證據資料，相互參酌，整體觀察而為評價，是否仍不足為其2人不利之認定，要非無疑。原判決就此未予調查、釐清，遽行判決，難謂適法。況依檢察官起訴之犯罪事實，除被告2人以營利為目的而售賣海洛因、甲基安非他命之販賣行為外，並兼及與販賣行為具實質上一罪關係之持有行為。原審雖以不能證明被告2人有被訴之販賣毒品犯行，而為其等該部分無罪之諭知。然就李朝宗被訴附表三部分，其有持有毒品，並將之交付許政雄等2人，以及李進興被訴附表四編號2至6部分，就其供述交付毒品予楊淑婷施用1次之事實，無論是否如公訴意旨所稱係為販賣而持有，抑或單純持有、轉讓、幫助施用，均在起訴之範圍，法院自應予審理。原審僅就公訴意旨所指被告2人涉嫌販賣部分為審判，並諭知無罪之判決，置上開業經起訴之持有部分於不論，亦有已受請求之事項未予判決之違誤。
肆、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於前揭部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即附表六）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定李朝宗有如附表六所載之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處李朝宗如附表六所示之共同販賣第二級毒品共5罪刑（均累犯，各處有期徒刑）。已載述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決就李朝宗所犯附表六部分，如何應適用該條規定減輕其刑，已敘明：李朝宗參與販賣第二級毒品，戕害國民身心健康，助長施用毒品惡習，其行為固有不該，惟其參與販毒5次，交易對象只有1人，毒品全由劉秭伶提供販賣，李朝宗僅係幫劉秭伶送交毒品，其並非販毒主導者，其犯行係小額交易，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬。又販賣第二級毒品之最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪，李朝宗之犯罪情節尚屬輕微，李朝宗所犯如附表六所示各罪，縱量處最低刑度有期徒刑7年，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，其所犯附表六所示各罪，如何應依刑法第59條規定酌減其刑之理由。檢察官上訴意旨對於原審適用前揭規定酌減李朝宗之刑，指為違法。係就原審裁量職權之適法行使，持憑己見所為之指摘，並非上訴第三審之合法理由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就李朝宗所犯前揭之罪，均依累犯規定加重（除法定刑為無期徒刑部分外）、刑法第59條減輕其刑後，以其責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，而為刑之量定（各處有期徒刑3年7月），並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，亦與罪刑相當原則無悖。檢察官上訴意旨泛指原判決量刑違誤，仍非適法之上訴理由。
五、依上所述，本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國109年1月15日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月21日