裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1742號刑事判決
裁判日期：民國100年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1742號上訴人即被告 蔡順吉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第504號，中華民國100年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第809號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡順吉前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以87年度毒聲字第2812號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第1549號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於88年3月12日停止其處分釋放出所，88年10月29日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，另於92年間，因施用毒品案件，經同法院以92年度訴字第1478號判處有期徒刑8月確定，入監服刑後，於93年9月8日縮刑期滿。又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第2087號判處有期徒刑2年，嗣經本院以93年度上訴字第1204號駁回上訴，復經最高法院以93年度臺上字第4723號駁回上訴確定，入監服刑後，於98年11月24日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於99年11月9日晚間7、8時許，在其址設臺北縣板橋市（現已改制為新北市○○區○○○路○段○○○號25室居所，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同年月10日晚間6時許，在上址居所為警查獲。經警採尿送驗結果，係呈嗎啡（海洛因經人體代謝呈嗎啡陽性反應）、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告蔡順吉於本院審判期日並未到庭表示意見，惟其於原審審理時對下列所引之證據均無意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以87年度毒聲字第2812號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第1549號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於88年3月12日停止其處分釋放出所，88年10月29日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，另於92年間，因施用毒品案件，經同法院以92年度訴字第1478號判處有期徒刑8月確定，入監服刑後，於93年9月8日縮刑期滿等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考。是被告本案施用毒品犯行，距上開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴於法並無不合，本院自應依法論科。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告蔡順吉於檢察官偵訊及原審審理時供認不諱，且其為警採集之尿液檢體（尿液檢體編號：031133），經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應乙情，有該公司濫用藥物檢驗報告（見偵卷第30頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵卷第11頁）各1份在卷可資佐證。再查，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。另前揭濫用藥物檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日以管檢字第0920004713號函釋明甚詳。準此，被告之尿液既經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈嗎啡、可待因陽性反應，堪認被告自白於前開時、地施用第一級毒品海洛因乙情，核與事實相符，可堪採信。又被告本案施用毒品犯行，距上開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，本院自仍應依法論科。綜上，本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前於92年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第2087號判處有期徒刑2年，嗣經本院以93年度上訴字第1204號駁回上訴，復經最高法院以93年度臺上字第4723號駁回上訴確定，於98年11月24日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以同上之見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪規定，並審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應有入監矯治之必要；惟念其施用毒品，戕害己身，且犯後坦承犯行，態度良好，且已於新北市立聯合醫院接受美沙冬門診治療，有新北市立聯合醫院醫療費用收據2紙及診斷證明書1紙在卷可查等一切情狀，量處有期徒刑9月，核其認事用法，尚無違誤。又原審法院就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。且量刑輕重及應減輕或免除其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，被告不得任意指摘為違法，原審既已詳敘所憑證據與認定之理由，及審酌上述刑法第57條各情狀，予以綜合考量後，科刑如前所述，刑度尚屬妥適，核無不當或違法之情形。
四、被告上訴意旨略以：被告在案發時及法院審理期間均承認犯罪，案發後真心後悔自行到板橋縣立醫院接受美沙冬療法，原審仍重判9個月，讓被告身心受創，請給予被告自新之機會，量刑輕判云云。惟查：被告有前述科刑及執行之紀錄，於本案成立累犯，已如前述，又其亦曾於92年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院92年度訴字第1478號判決判處有期徒刑8月，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，另其上訴所指犯後坦承犯行，態度良好，且已於新北市立聯合醫院接受美沙冬門診治療等犯後之態度，亦均經原審予以綜合考量後，科刑如前所述，刑度尚屬妥當，尚難謂有何過重之情。故本件上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國100年8月9日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國100年8月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。