裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1634號刑事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1634號上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉豐綸 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第284號、第294號中華民國96年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵第1035
7、11025號、96年度偵字第117號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知未經中央主管機關之許可，不得無故持有可發射金屬具殺傷力之槍枝，竟基於持有可發射金屬具殺傷力之改造空氣手槍之犯意，於民國94年6、7月間某日，在彰化縣彰化市「神槍手玩具店」，以新臺幣（下同）9,000元之代價，購入以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，裝填直徑約
4.5mm鋼珠，具殺傷力之改造空氣手槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），及空氣手槍使用之小型二氧化碳鋼瓶1瓶、4瓶、直徑約4.5mm之鋼珠1罐及直徑約4.5mm之鋼珠1包，並將前開空氣手槍2支等物品置放在其 雲林 縣○○鎮○○路○號之公司住所，而未經許可持有該改造空氣手槍。
二、又乙○○、 陳德慶 （另經台灣彰化地方法院以96年度訴字第97號判處有期徒刑8年）分別為設於雲林縣○○鎮○○○路○號之「耀一人力仲介公司」之經理及職員，因缺錢花用，於95年8月16日凌晨零時許，經陳德慶向乙○○提議欲強盜他人財物後，乙○○即與陳德慶基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由乙○○提議位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「 康爾富 超商」，凌晨時人比較少，可以作為作案的對象，並提供強盜時所用之交通工具機車1臺，及其前開所持有具殺傷力之改造空氣手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，包含小型二氧化碳鋼瓶1瓶及鋼珠1包）交予陳德慶。嗣於同日凌晨2時30分許，推由陳德慶單獨騎乘乙○○所交付之機車，及攜帶持有前開具殺傷力，客觀上足對人之生命、身體構成危險，屬兇器之空氣手槍1支，前往上開「康爾富超商」，抵達後，即持上開空氣手槍進入該超商內，當時店內有店員 謝安邦 、顧客 鄭吉利 ， 陳德康 即舉槍朝店員謝安邦及顧客鄭吉利比劃，同時大喊強劫，並喝令鄭吉利蹲下，要求謝安邦至櫃臺拿取財物之脅迫方式，至使謝安邦、鄭吉利不能抗拒，鄭吉利乃蹲在該超商櫃臺前，謝安邦則至該超商櫃臺抽屜取出現金約7,000元交予陳德慶。陳德慶得手後，即騎乘原機車逃離現場與乙○○會面，除交還上開強盜時所使用之空氣手槍1支及騎乘之機車外，並將強盜所得之1,000元分予乙○○，其餘則留供己花用。嗣經警循線查獲上情。
三、其後於95年8月23日3時40分許，乙○○開車搭載友人 黃宏吉 行經彰化縣○○鄉○○路與彰水路口，因黃宏吉攜帶前開空氣手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，包含二氧化碳鋼瓶1瓶及鋼珠1包）下車如廁時，而為警在黃宏吉身上查獲該空氣手槍1支、鋼瓶1瓶及鋼珠1包（黃宏吉所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，由台灣彰化地方法院另案審理）。復於95年11月8日15時15分許，為警持臺灣雲林地方法院核發之搜索票，在乙○○前揭雲林縣○○鎮○○路○號之公司住處2樓房間執行搜索，並當場查獲上開另1支空氣手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、二氧化碳鋼瓶4瓶及直徑約4.5mm之鋼珠1罐【另扣得不具殺傷力之空氣手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）】。
四、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後分別起訴。
理由
一、證據能力部分：本案下列全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，公訴人、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人均同意全部證據之證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據：
㈠、就被告被訴未經許可持有具殺傷力空氣手槍部分：⒈此部分事實，業據被告乙○○自白不諱。
⒉被告所持有上開具殺傷力空氣手槍2支，經警送內政部警政
署刑事警察局以性能檢驗法及動能測試法鑑驗，鑑定結果分別為：
⑴送鑑空氣手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係
空氣手槍，以二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，應裝填直徑約4.5mm鋼珠（重量約0.38g）試射結果，測得鋼珠發射速度分別為137、138、135公尺/秒，計算其動能分別為3.5
7、3.62、3.46焦耳，單位面積動能分別為22.42、22.75、21.77焦耳/平方公分。而經本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層，此有該局95年9月27日刑鑑字第0950129467號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見偵字第117號卷第62-65頁）。
⑵送鑑空氣手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認
係仿半自動手槍外型製造之空氣手槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經裝填直徑約4.5mm鋼珠（重量約0.38g）試射結果，測得彈丸發射速度分別為139、142、140公尺/秒，計算其動能分別為3.67、3.83、3.72焦耳，單位面積動能分別為23.08、24.09、23.42焦耳/平方公分。而經本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層，此有該局95年12月18日刑鑑字第0950170904號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見偵字第117號卷第51-55頁）。
⒊又上開空氣手槍2支，均係玩具廠商仿製之金屬空氣手槍，
具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項後段之「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲」乙節，亦有內政部96年4月3日內授警字第0960870532號函1紙附卷可稽。綜上所述，上開查扣之空氣手槍2枝，均係屬具有殺傷力之空氣手槍。此外復有該空氣手槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）及空氣手槍使用之二氧化碳鋼瓶5瓶、直徑約4.5mm之鋼珠1罐及直徑約4.5mm之鋼珠1包等物扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。是就被告持有前開空氣手槍部分之犯行，堪以認定，應予依法論科。
㈡、就犯罪事實欄二所示之共同持槍強盜部分：⒈被告固不否認有將上開具殺傷力之改造空氣手槍1支（槍枝
管制編號：0000000000號，包含小型二氧化碳鋼瓶1瓶及鋼珠1包）交予證人陳德慶使用之事實，惟否認有何共同持槍強盜之犯行，辯稱：陳德慶沒有向被告詢問何處可作案，亦不知陳德慶借槍要作案，陳德慶強盜時騎用之機車並非被告提供。1000元陳德慶說是要加油的。陳德慶向伊借錢並借槍枝，伊因不敢得罪陳德慶才借予槍枝云云。辯護人為被告辯護稱：被告事前不知陳德慶要行搶，未告知陳德慶康爾富可作案，亦未提供機車，事後並無分紅。陳德慶於地院審理時，檢察官詰問時證稱只有跟被告說要借槍，被告不知道伊要搶超商。陳德慶於原審法院所為「被告有告訴我那個超商可以搶，是在借槍之前」「借槍之前有問被告，借槍時有問被告那裡可以搶」，「被告一樣說那一間，那一間比較沒有人」「問被告何處可以搶時，有同時借槍」「借槍同時外，就問他是否有機車可以借」「我去搶了二、三個小時後就打電話約被告出來，約在西螺的路邊拿一千元給他」「我想他應該知道那一千元是搶來的」等不利被告之陳述，均不實在。陳德慶說詞前後反覆，不能遽採，此部分應為被告無罪之判決云云。
⒉查證人即共犯陳德慶於原審法院審理時，在被告面前，經辯
護人及檢察官交互詰問，其所為證詞，有時有利於被告，有時不利於被告。但各該事項，均經檢察官及辯護人詰問完畢，且經認定事實之原審法院法官於聽訊時，觀察證人陳德慶作證時之態度、神情及所證述事項是否合理，判斷陳德慶之證詞何者可採，何者不可採。本院認原審法院就證人陳德康於原審法院所為證詞採認部分，合於事理，且符合一般人之社會經驗，並無違誤。是不能以陳德慶之證詞有前後不一致之情形，即認陳德慶不利於被告之證詞，全不可採信。
⒊經查：
⑴上開強盜事實，業據證人即共犯陳德慶於原審法院審理時具
結證稱：當時伊跟被告乙○○說沒錢，想要強盜後，被告即告以該康爾富超商晚上較沒人，並在當晚，將內填裝有鋼珠、瓦斯鋼瓶之空氣手槍1支交予伊，且伊有詢問被告是否有交通工具可借用，被告乃將機車1部交予伊使用，伊即於前開時、地，持槍至該店強盜得手現金7,000元。嗣後，伊將上開空氣手槍1支、機車1部交還予被告，同時將強盜所得之1,000元交給被告等語（見原審96年5月2日審判筆錄）。證人即康爾富超商店員謝安邦於原審法院96年度訴字第97號刑事案件96年3月22日審理時，亦證稱：其當天跟鄭吉利在店內，聽到門打開後，陳德慶應該是先看到鄭吉利，就拿槍指著鄭吉利，後來其走出來，陳德慶就拿槍指其，說要搶劫，叫其把錢拿出來，其因為害怕，且無法抗拒，就去櫃臺把店內的7,000元拿給陳德慶，陳德慶當天並沒有將槍抵在其等身上等語明確。證人即案發時在康爾富超商內之顧客鄭吉利於上開案件（原審法院96年度訴字第97號）之96年3月22日審理時證稱：其當天坐在店內且對著門，陳德慶一進來，就從背包內取出槍，叫其蹲下，並叫謝安邦去櫃臺拿錢，過程中陳德慶就拿槍指著其跟謝安邦，要謝安邦拿錢出來，其當天在現場會害怕，且沒有辦法抵抗等語綦詳。此外，尚有現場照片10紙附卷可稽（見偵字第11537號卷第39-43頁）。
⑵又證人陳德慶當日係攜帶空氣手槍至該康爾富超商內，並拿
槍朝證人謝安邦、鄭吉利比劃。衡之常情，一般人見遠距離即可取人性命之槍枝，均莫大恐懼。證人謝安邦、鄭吉利於凌晨時分見陳德慶持槍進入店內欲索取財物，當因害怕至不能反抗，此情亦經證人謝安邦、鄭吉利證述在卷。陳德慶攜帶空氣手槍對證人謝安邦、鄭吉利強盜，至其等不能抗拒，而由證人謝安邦交付財物7,000元等情，應堪認定。再被告於強盜得款7,000元後，即將其中1,000元交予證人乙○○分紅，其餘現款則留供己花用，渠等為自己不法所有之意圖至明。
⑶被告乙○○雖以前詞置辯，惟按以自己共同犯罪之意思，參
與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，大法官會議釋字第109號及司法院院字第1905號、第2030號之1及第2202號前段之解釋，其旨趣均屬一致。經查，被告並不否認有提供上開具殺傷力之空氣手槍1支予證人陳德慶使用，衡情，槍枝係違禁物品，具殺傷力，且非法持有即涉犯刑責。被告將該重要物品交予證人陳德慶使用，自當會了解清楚其用途。且被告前於警詢、偵查中均未提及係因伊害怕證人陳德慶毒癮發作會對伊不利，才將槍枝借予乙情。況且，被告前於警詢時已供稱：陳德慶要去強盜當天， 伊剛 從康爾富超商打完電玩回來，陳德慶向伊表示要借錢買毒品，伊回答沒錢，陳德慶即問說康爾富超商內有無錢，伊說有，陳德慶就向伊借槍枝等語（見偵字第11537號卷第19頁），足見被告嗣後於原審法及本院審理時改以前詞置辯，顯屬事後卸責之詞。又被告前於警詢時亦供稱：陳德慶當時有說強盜得手現金，要給伊分紅，後來伊就叫陳德慶幫伊車子加油1,000元左右等語（見95年度偵字第11537號卷第19頁背面），則證人陳德慶事後確將強盜所得1,000元交予被告乙情，應屬真實，堪以認定。茲證人陳德慶於原審法院審理時已證稱：若是使用公司車輛，係由公司補貼油資等語（見原審法院審判筆錄），而陳德慶僅為該公司之職員，被告係為公司經理，端無由陳德慶為被告補貼公司車輛油資之理。又本案被告係提供機車供陳德慶騎往強盜地點，已如前述，倘陳德慶並非欲將強盜所得現款與被告分紅，而僅係如同一般使用借貸後，將己身所消耗之油料加足返還出借人，陳德慶僅需將該機車之油箱加滿即可，而欲將機車油箱加滿，以目前市面上一般機車油箱容量，實無需花費達1,000元，惟陳德慶卻係拿1,000元予被告，足認陳德慶所交付予被告之1,000元，應係分紅之贓款，亦堪認定。
⒋綜上所述，本案被告與陳德慶討論欲強盜後，由被告提供強
盜地點，並提供作案所需之交通工具及空氣手槍，而推由陳德慶實際強盜後，被告事後復分得贓款，足認被告顯係以自己共同犯罪之意思，而與陳德慶事前同謀，再推由陳德慶實施犯罪，被告及證人陳德慶就本案強盜犯行，應係屬共同正犯。是以被告與證人陳德慶共同未經許可持有空氣手槍，並持該屬兇器之空氣手槍強盜等情，可以認定。被告上開辯詞及辯護人所為辯護，均係事後規避刑責避重就輕之詞或個人之意見，皆不足採信。本件事證明確，被告此部分犯行，亦堪認定，應予依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照。核被告上開持有改造空氣手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造空氣手槍罪。被告同時取得改造空氣手槍2支而未經許可持有之，係以一行為觸犯數罪名（均為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項），為想像競合犯，應逕論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造空氣手槍罪處斷。又被告與證人陳德慶共謀，推由陳德慶持拿被告所交付，客觀上足對人之生命、身體構成危險，屬兇器之空氣手槍1支，對證人謝安邦、鄭吉利以拿槍比劃、大聲嚇令之脅迫方式，至使其等不能抗拒，而由證人謝安邦交付財物，其此部分所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告與證人陳德慶間，就前開持有空氣手槍罪，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。又被告與證人陳德慶間，就前開攜帶兇器強盜罪，事前共謀，行為時又由被告提供作案交通工具、空氣手槍及指定強盜地點，再推由陳德慶下手實施，事後被告並分得贓款1,000元，被告雖僅參與犯罪構成要件以外之行為，惟其既係以自己犯罪之意思與陳德慶共同為之，就此部分仍應與陳德慶論以共同正犯。被告之攜帶兇器強盜行為，同時侵害證人謝安邦、鄭吉利之法益，係屬同種想像競合犯，亦應從一重論處攜帶兇器強盜罪。另按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，即應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪之間始有牽連犯之適用（最高法院93年度臺上字第3038號、95年度臺上字第1318號判決參照）；被告於94年6、7月間即持有上開改造空氣手槍，其事後始起意與共犯陳德慶為前揭攜帶兇器強盜行為，核其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪及刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪2罪間，依前揭判決意旨，應分論併罰之。
四、原審判決認被告犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，審酌被告之素行，本件其持有具殺傷力之空氣手槍2支，對社會安全有潛在之危險性；及被告正值壯年，不思以正當方式賺取生活所需，卻提供該具殺傷力之空氣手槍犯強盜犯行，及其於本案強盜之分工情節，應較下手實施之共犯陳德慶為輕微，並考量本案強盜所得財物非鉅，所生對他人生命、身體之危險程度，暨其坦承持有槍枝而否認共同持槍強盜犯行之犯後態度等一切情狀，分別就持有可發射金屬具有殺傷力之改造空氣手槍部分，量處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元；就加重強盜部分量處有期徒刑柒年陸月。定應執行有期徒刑拾年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元；並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另以扣案之上開具有殺傷力之空氣手槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列管之槍砲，屬於違禁物；扣案之小型二氧化碳鋼瓶1瓶、4瓶，則為空氣手槍之動能來源，應亦為違禁物，即為構成槍械之部分，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至於扣案之直徑約4.5mm之鋼珠1罐及直徑約4.5mm之鋼珠1包，不屬子彈，並非違禁物，不併予諭知沒收。並以刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案被告無故持有改造空氣手槍，復持槍以犯強盜罪，對社會治安危害非淺，且衡酌槍砲彈藥刀械管制條例之目的，係為防制槍枝危害，維護國內治安，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的，另衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，無從依刑法第59條酌減其刑。認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告就強盜部分否認犯罪，指摘原審法院認事有誤；就持有槍械部分，以被告因一時好玩，購買上開槍枝，不知具有殺傷力，誤蹈法網，情輕法重，且被告坦承犯行，態度良好，上訴請依刑法第59條酌減其刑云云，其上訴為無理由，應予駁回。
五、本件被告與陳德慶共謀犯強盜罪，提供槍枝予陳德慶，不構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項之罪。另本案犯罪雖在96年4月24日以前，但係槍砲彈藥刀械管制條例第8條、刑法第330條之罪，且均判有期徒刑一年六月以上，不得依中華民國九十六年罪犯減刑條減刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月15日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年8月15日附表一；⒈具殺傷力之空氣手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）。
⒉小型二氧化碳鋼瓶1瓶。
附表二：
⒈具殺傷力之空氣手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）。
⒉小型二氧化碳鋼瓶4瓶。