裁判字號：臺灣彰化地方法院101年重訴字第119號民事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣彰化地方法院民事判決101年度重訴字第119號原告 葉浴楠 訴訟代理人 林更祐 律師被告 周素華
葉士榮 葉孟璋 被告兼上共同訴訟代理人葉 浴棋 上列當事人間請求不動產移轉登記等事件，本院於民國102年5月9日言詞辯論終結，判決如下:
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款所明定。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件原告原起訴請求上列被告等應將㈠：被告周素華、葉士榮、葉孟璋等名下所登記之彰化縣○○鎮○○段○○○號土地、所有權應有部分各6分之1，暨被告周素華名下登記之地上建物同段302建號，門牌彰化縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號鋼造住家用二層樓房一棟之應有部分2分之1、被告葉士榮名下登記之地上建物同段301建號，門牌彰化縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號鋼造住家用二層樓房一棟之應有部分2分之1、被告葉孟璋名下登記地上建物同段303建號，門牌彰化縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號，鋼造住家用二層樓房一棟之應有部分2分之1。
㈡：被告周素華、葉士榮、葉孟璋等名下所登記彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地，所有權應有部分各6分之1。㈢：被告周素華、葉士榮、葉孟璋等名下所登記彰化縣○○鎮○○段○○○號土地，所有權應有部分各4293分之168。上揭㈠、
㈡、㈢被告等名下所登記之不動產所有權移轉登記予原告。後追加被告 葉浴棋 及聲明確認原告就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號上之如附圖所示未保存登記建物，門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號之房屋之所有權應有部分二分之一存在。核原告先後所為請求，均係主張上開不動產為兩造合夥財產，而本於其為合夥之退夥人之身分，向被告等請求返還退夥結算後之剩餘財產，變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，原請求之訴訟及證據資料，得於後請求審理中予以利用，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是依前揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：⒈伊與被告葉浴棋、訴外人 葉漣法 （已歿）為兄弟關係，被告
周素華為被告葉浴棋之妻，被告葉士榮、葉孟璋則分別為葉浴棋之長子及次子。伊因長兄被告葉浴棋建議，三兄弟合夥經營事業（下稱系爭合夥），並一向推由葉漣法擔任總帳房，製作三兄弟間合夥事業之財產變動狀況之資產負債表，合夥財產包括有現金－存款、應收票據、暫付款（即系爭合夥之金錢債權）、固定資產（包括以被告葉浴棋之妻、子名義及葉漣法名義登記之土地及建物）、長期及短期借款、暫收款（即系爭合夥所負金錢債務）及其他負債等。另本件訴之聲明中所示之不動產，屬合夥標的範圍內之資產，當初所以會分別借用被告周素華、葉士榮及葉孟璋名義登記為所有權人，係為了享受首次購屋優惠貸款利率。另從葉漣法最後一次製作之資產負債表，可知截至民國100年2月28日止，葉浴棋計負欠系爭合夥事業新台幣（下同）22,888,391元，而系爭合夥事業截至同日止之資產淨值僅剩50,367,388元，此淨值包括系爭合夥事業對於葉浴棋之應收上開金錢債權22,888,391元，故葉浴棋對於合夥財產，已無剩餘財產可以分配，因此伊已於101年6月8日與葉漣法，共同以台中法院郵局第1445號存證信函，通知被告葉浴棋聲明退夥，伊既已退夥，當然須了結與系爭合夥間之損益分配，並終止與系爭合夥間之一切關係等語。爰依民法第689條第1項退夥返還請求權之法律關係，聲明請求:（一）被告周素華、葉士榮、葉孟璋等名下所登記之彰化縣○○鎮○○段○○○號應有部分各6分之1，暨被告周素華名下登記之地上建物同段302建號，門牌彰化縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號鋼造住家用二層樓房一棟之應有部分2分之1、被告葉士榮名下登記之地上建物同段301建號，門牌彰化縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號鋼造住家用二層樓房一棟之應有部分2分之1、被告葉孟璋名下登記地上建物同段303建號，門牌彰化縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號，鋼造住家用二層樓房一棟之應有部分2分之1。（二）被告周素華、葉士榮、葉孟璋等名下所登記彰化縣○○鎮○○段○○○○○號，應有部分各6分之1。（三）被告周素華、葉士榮、葉孟璋等名下所登記彰化縣○○鎮○○段38地段，應有部分各4293分之168，上揭被告等名下所登記之不動產所有權移轉登記予原告。（四）確認伊就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號上之未保存登記建物，門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號之房屋，面積138.10平方公尺所有權應有部分2分之1存在。
⒉被告固否認原告所提出之證據，惟原告所附證據幾乎是被告
葉浴棋早年對葉漣法、原告所提訴訟中所呈給的證據，尤其原證七之100年2月28日資產負債表，乃被告葉浴棋於另案99年度重訴字第157號訴請原告、葉漣法時所提出，上所記載00000000(棋)，乃被告葉浴棋積欠合夥債務之金額為2288萬8391元，被告葉浴棋於他案既提出該證據主張，今怎可否認正？本件合夥原告、葉漣法、被告葉浴棋之出資比例，依序為30%、30%、40%，依該次（最後一次）由葉漣法製作之資產負債表所示，被告葉浴棋已無任何財產可資分配，合夥財產結算為原告與葉漣法各得分得二分之一。而訴之聲明之上開不動產皆屬本件合夥財產，故而為上述請求。原告、葉漣法與被告浴棋兄弟三人因每次幾乎會爭吵，故近年來針對合夥事業，無法開會討論。葉漣法已於101年6月22日逝世。所有合夥攸關帳冊，被告葉浴棋以前向葉漣法謊稱欲查閱，取走後，即未歸還。至於被告葉浴棋委由記帳士 蔡啟仲 製作損益表，如何製作？所依據為何？原告無從得知，該損益表內容根本不實在。
⒊合夥確尚積欠（以葉漣法名義借貸）彰化一信約二千多萬元
債務，每月利息現仍由原告繳納中。被告針對合夥所出售不動產一事，台中高分院另案已判決，並認為被告葉浴棋對合夥沒有任債權存在。另合夥事業當時所收租金，尚不敷當時支付向銀行借貸之每月應繳納本息，那能再分配予各合夥人！而被告葉浴棋早年向合夥借貸，利息如何計算，皆經合夥內部討論通過，豈能日後推翻不認帳？
二、被告等則以：不否認原告所請求之系爭不動產屬合夥財產。惟否認被告葉浴棋向合夥借款金額真正性，尤其是利率，豈有如此之高？原告迄今並未提出系爭合夥之完整帳冊，且合夥未經清算程序，也末開過合夥會議。早年合夥財產出售不動產一事，金額多少？早年合夥有租金收入，出售不動產及租金收入，被告葉浴棋為何沒有得到分配？被告委由記帳士算出來合夥是尚有盈餘的，但原告從未分配利潤予被告。又本件合夥既未經清算，如何得知合夥剩餘多少財產？何以原告得請求退夥後之剩餘財產分配等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張伊與被告葉浴棋及訴外人葉漣法三兄弟間有合夥關係，及前揭聲明（一）至（四）之不動產為系爭合夥資產，聲明（一）至（三）之不動產並借名登記於被告周素華、葉士榮、葉孟璋等名下等事實，為被告等所不爭執，復有系爭合夥之資產負債表暨會議紀錄、郵局第1455號存證信函、建物及土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場照片、土地房屋買賣契約書、彰化縣地稅務局101年度房屋稅繳款書附卷可稽，此部分堪信為真正。
四、原告主張被告葉浴棋因積欠系爭合夥債務，已無賸餘財產可資分配，且伊已退夥，故被告等須將上揭不動產所有權移轉登記與原告等一節，為被告否認，並以前詞置辯。是所應審酌為:（一）系爭合夥是否已因原告退夥而進行結算?合夥尚積欠訴外人（非合夥人）債務時，得否分配？（二）未保存登記之不動產，是否得確認所有權?析述如下：
㈠系爭合夥是否已因原告退夥而已進行結算?
1.按合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求，此最高法院51年臺上地1452號判例可稽。是合夥人中有人欲退夥，須以退夥時之整體合夥之資產及負債為結算。查原告於101年6月8日與葉漣法共同聲明退出系爭合夥，原告並提出之93年8月31日綜合資產負債表及100年2月28日葉漣法最後一次次製作之資產負債表，用以證明伊業經結算後，發現被告葉浴棋已無賸餘財產，故得以直接請求被告等將其名下之不動產所有權移轉與原告。比對上述之退夥及最後結算之時間，可知正確之退夥結算時間為101年6月8日，惟前揭用以證明結算之合夥資產負債表，皆係作於退夥時間之前，且距離原告主張退夥時，尚有相當時日，是上揭之合夥資產負債表等，並非以退夥時之財產狀況為結算依據，不得謂已按正常程序為合夥之結算。
2.另按合夥關係由於當事人一方之退夥，而使合夥人僅存一人，已不合乎二人以上互約出資經營共同事業之合夥存續要件，其合夥自歸於解散，而應進行清算。查系爭合夥之合夥人為3人，即原告、葉漣法、被告 葉浴淇 ，是若原告及葉漣法已聲明退夥，僅剩被告葉浴棋一人，則揆諸上開說明，系爭合夥目地已無法成就且不符合夥需二人以上要件，系爭合夥自歸於解散，此時應依民法第697條、698條規定，先為清算程序，並清償系爭合夥債務，或者劃出（保留）清償所必須之數額。故借名登記於被告周素華、葉士榮、葉孟璋等人名下，如原告聲明中所示之不動產所有權，於系爭合夥於解散時，應先返還該所有權於系爭合夥，以便清算及將來償還債務之用，各合夥人不得直接請求返還（分配利益）予自己，是原告謂被告葉浴淇已無賸餘財產可分配，所以應將上開借名登記之系爭不動產所有權移轉登記與原告等情，尚不足採。
3.第查，葉漣法為了經營合夥事業，於100年6月15日曾向彰化第一信用合作社借款23,000,000元，目前尚未清償完畢，且由原告每月繳納約8萬元利息，為原告自承無誤，足證系爭合夥並未清償或劃出清償所需之額，此有彰化第一信用合作社放款對帳單可考。按民法第697條第1、2項規定，合夥財產，應先清償合夥債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之額數後，其賸餘財產應返還予各合夥人金錢或其他財產權之出資。是觀諸前開規定之旨，難謂系爭合夥已經清算，並有賸餘而得由原告直接請求借名登記之被告周素華、葉士榮、葉孟璋等人移轉系爭不動產所有權予原告。
㈡未保存登記之不動產是否得確認所有權?
1.按對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施。然事實上處分權，究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑，最高法院95年台上字第94號判決可參。查原告聲明（四）確認伊就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號上之如附圖所示未保存登記建物，門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號之房屋，面積138.10平方公尺所有權應有部分2分之1存在。惟該未保存登記建物，既未經向地政事務所為所有權登記，形式上屬違章建築，尚未具物權法或土地法規定之不動產所有權要件。
2.承上，不論前開不動產係納稅人即被告葉浴棋，抑或系爭合夥財產借名登記於被告葉浴棋名下，該不動產既未經保存登記，則權利人亦僅有事實上處分權，觀諸前開判決意旨，事實上處分權不等同於所有權，故原告不得透過向法院提起確認之訴，確認未保存登記之不動產所有權存在，是原告此部分請求，尚非適法。
五、綜上所述，系爭合夥既因原告及葉漣法退夥，僅剩下被告葉浴棋一人，合夥應歸於解散，但卻未行清算，亦未先清償系爭合夥之對外債務，或清償所需數額由合夥財產中劃出保留。從而，原告依合夥人退夥請求權法律關係，請求被告等移轉登記如訴之聲明所述不動產所有權暨確認如附圖所示未保存登記之建物所有權之主張，於法洵屬無據，應予駁回。
六、本件兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年5月23日
民事第一庭法官王鏡明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官楊美芳中華民國102年5月24日