裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第414號刑事判決
裁判日期：民國98年05月19日
裁判案由：偽證
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第414號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○○選任辯護人林慶雲律師
朱淑娟律師 楊靖儀 律師上列被告因偽證案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第32325號），本院判決如下：
主文丙○○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以:被告丙○○○明知於民國89年10月21日，由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮法務部調查局高雄縣調查站調查員至高雄市○○區○○路582之1號新利鼎生技實業股份有限公司所扣得、交由高雄縣調查站調查員甲○○保管之支票70紙（下稱系爭支票），並未經 周章欽 、 洪信旭 檢察官同意發還予被告，亦未設立專戶提存，被告竟為使甲○○免於受刑事訴追，基於偽證之犯意，於93年8月11日本院93年度訴字第1260號甲○○違反貪污治罪條例案件審理時，以證人身份供前具結，本應據實陳述，不得匿、飾、增、減，竟基於偽證之犯意，於案情有重要關係之事項在審理中詰證稱：「（問：後來你有無向調查站請求發還這70張支票？）答:有，當初跟被告（即甲○○）不是很熟，對作業程序也不熟，我們去是找被告和乙○○，他們有帶我們去地檢署跟檢察官報告」、「（問：當時你向調查站請求發還時，調查站有無馬上答應你們要發還？）答:
好像是說要向檢察官報告，我們也有跟他們一起到地檢署說明」、「（問：地檢署如何處理？）答:我們提出聲請後有到地檢署跟洪信旭、周章欽檢察官報告，因為他們認為這不是扣押的東西，所以後來有通知我們11月8日去調查局領支票」、「（問：你們何時到地檢署向周、洪檢察官報告？）答:約89年10月底，詳細時間不記得了」、「（問：是否確定當時周、洪檢察官有同意要發還？）答:當初二位檢察官沒有很明確的說，但是有一點默認，說這是汎生的營收，應該交還給汎生」、「當天89年10月21日點交時我們先口頭上跟調查局聲請，後來在月底那幾天甲○○、乙○○帶我，至於我先生有沒有來我不記得了，到地檢署洪信旭檢察官的辦公室，我有當場請求說這支票是汎生的收入，是 朱明 主動交出的。我不敢說洪檢察官有無同意，洪檢察官沒有說同意或不同意，我們就離開之後等待消息。之後調查局有打電話到我們公司說我們可以去領支票」、「（問：當初到地檢署報告時，除了見到洪信旭檢察官外，有無看到其他檢察官？）答:還有周章欽檢察官」、「（問：周章欽檢察官有無對你說可以將支票發還給你們？）答:我沒有印象了，在我印象中那天周檢察官好像有默認」、「（問：調查局或是地檢署有沒有人跟你們提到支票領回後要存入專戶？）答:好像有聽說，但是我不確定是誰說的或是我聽誰說的。」等偽證言詞，而為虛偽陳述。因認被告涉犯刑法第168條偽證罪嫌。
二、證據能力部分:㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情
況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人洪信旭於93年4月5日、證人周章欽於93年4月19日偵查中之證述，業經渠等以證人身分具結，擔保其陳述之可信度，並無證據證明有何顯不可信之情況，依前述說明，證人周章欽、洪信旭於偵查中之證言，自具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。本件所援引之以下各項證據，固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，且本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，亦無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
三、實體部份:㈠按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、
「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按命證人具結，依刑事訴訟法第187條第1項、第189條第1項、第2項、第3項之規定，應履行下列程序始為合法:證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。結文應命證人簽名、蓋章或按指印。若未履行此等程序而命具結，縱其陳述虛偽，不能依刑法第168條偽證罪論科。又刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第
1項關係之人（現為或曾為證人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與證人定有婚約者，現為或曾為證人之法定代理人或現由或曾由證人為其法定代理人者）受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境，且證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利，而在證人上開不自證己罪之拒絕證言權被剝奪之情況下，為保護自己以免受刑事追訴及處罰，而基於人類的本能為不實之陳述，自亦無從令其負偽證之罪刑（司法院院字第1749號解釋、最高法院94年度台上字第51號、第2661號、95年度台上字第909號判決意旨參照）。
㈡公訴人認被告涉犯偽證罪嫌，係以⑴被告於本院93年度訴字第
1260號93年8月11日之審理筆錄；⑵被告於上開審理筆錄所簽立之證人結文；⑶被告於臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第25293號案件92年12月25日訊問筆錄；⑷台灣高等法院高雄分院96年度上更（二）字第66號判決書，為其論斷之依據。訊據被告固坦承有於93年8月11日，在本院為上開證述內容不諱，惟堅決否認有何偽證犯行，辯稱：伊係本於其認知而為據實陳述等語。
⒈被告就甲○○所涉貪污治罪條例案件（下稱前案），於93年8
月11日於本院作證時，有為公訴意旨欄所示之證述之情，業據被告坦承屬實，復有本院前案93年8月11日審判筆錄可佐（見偵二卷第80頁至第91頁），此部分事實固堪認定。惟查:被告於前案作證前，雖經法官告知應據實陳述，如有虛偽陳述應受偽證之處罰等語，然法官並未依刑事訴訟法第181條告知得拒絕證言一節，有前案93年8月11日審判筆錄及該次審理期日錄音帶勘驗報告可稽（見本院審訴卷第26頁、本院卷第59頁）。
而被告於該案作證時，就檢察官所問:「是否確定當時周、洪檢察官有同意要發還？」、「周章欽檢察官有無對你說可以將支票發還給你們？」之問題，如為否定之陳述，則其自身事後領取系爭支票並提示支票之行為，即構成將甲○○所犯貪污治罪條例之證物予以湮滅，而有涉犯刑法第165條之湮滅刑事證據罪之可能，自屬有受刑事追訴或處罰之風險，依刑事訴訟法第181條可拒絕證言，惟承辦法官並未告知被告可以拒絕證言，與法定程序有所違背。且被告嗣後果因其領取系爭支票，並提示支票之行為，經高雄地檢署檢察官於96年間發動偵查，復於98年1月22日，以97年偵續一字第23號以被告涉犯刑法第
165條湮滅刑事證據罪嫌，偵查終結而提起公訴，該案雖經本院98年度審易字第397號於98年3月27日以時效完成為由判決免訴，然被告於前案作證時，其所涉湮滅刑事證據罪部分既尚未開始偵查，前開證述內容自屬使其有受刑事追訴處罰之風險，而陷於抉擇控訴自己或陳述不實而受偽證之處罰兩難之處境，已違反不自證己罪原則，參照上開法條規定、司法院解釋及最高法院判決意旨，已無從令被告負偽證罪責。
⒉再者，被告自陳系爭70張支票遭扣押後，因伊為汎生公司總經
理，故聲請發還系爭支票，甲○○等人有帶伊去找洪信旭與周章欽2位檢察官等語（見本院卷一第59頁至第62頁）；核與證人甲○○證稱:印象中大約是在案子偵辦的那段期間，伊和被告一起去找過洪信旭與周章欽2位檢察官，係為了要發還系爭
70張支票給汎生公司的事情等語（見本院卷二第70頁）；及證人乙○○證稱:伊記得有1次和被告一起去找周章欽、洪信旭2位檢察官等語（見本院卷二第76頁）相符，足徵被告於前案審理期日證稱:甲○○和乙○○有帶伊去地檢署跟檢察官報告等語，並非全然虛妄。佐以證人即檢察官周章欽、洪信旭於
92年度偵字第25293號案件偵查中作證之內容，均僅提及渠等未同意甲○○將系爭支票發還汎生公司，而就本件被告曾否與甲○○等人一同前往地檢署要求發還系爭支票一節，均隻字未提，公訴人復未舉出其他證據證明被告未曾尋訪洪信旭及周章欽檢察官，尚難認被告於前案證稱其曾因發還系爭支票，而與甲○○等人一同前往地檢署找周章欽、洪信旭2位檢察官等語，係屬虛偽之陳述。
⒊況且，被告於該次審判期日作證時，就關係該案有重要關係事
項之「周章欽、洪信旭2位檢察官是否同意發還系爭支票」一節，係證稱:當初二位檢察官沒有很明確的說同意要發還，但是有一點默認；伊沒有印象周章欽檢察官有無對伊說可以將支票發還，在伊印象中那天周檢察官好像有默認；不敢說洪檢察官有無同意，洪檢察官沒有說同意或不同意；好像有聽說調查局或是地檢署有人提到支票領回後要存入專戶，但是伊不確定是誰說的或是伊聽誰說的等語。被告既已明確證稱周章欽、洪信旭2位檢察官未說同意或不同意發還，則其所稱「好像有默認」，顯為其個人臆測或主觀意見，並非對事實之證述，且觀諸其於前案作證時之陳述多有「好像有默認」、「不敢說檢察官有無同意」、「好像有聽說」等模稜兩可之用語，衡情倘被告企圖影響法院對於該案件之判斷而故意為虛偽之陳述，其自得以明確且堅定之語氣證述檢察官表示同意發還即可，何須於證稱檢察官好像有默認後，又修正該等證述內容而證稱檢察官沒有說同意或不同意，復證稱因為時間太久了，伊對談話內容不大有印象了等語（見偵二卷第91頁），致使法院對於該重要事項判斷之心證發生動搖？故被告有否為虛偽陳述之主觀犯意，亦屬有疑。
四、綜上所述，前案審理中被告以該案證人身分行交付詰問前，承辦法官未依法告知得拒絕證言，其具結程序已有瑕疵，難以偽證罪相繩，業已敘明如前，且公訴人所為舉證，亦不足以證實被告於前案對於案情有重要關係事項故意為虛偽之陳述，揆之首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中華民國98年5月19日
刑事第十八庭審判長法官蔡廣昇
法官周佳佩法官黃繼瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡淑貞中華民國98年5月19日