裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3390號刑事判決
裁判日期：民國97年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3390號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人郭緯中律師
周裕暐律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一五四一一號），本院判決如下：
主文甲○○所犯如附表所列之罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。犯罪所得財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第二級毒品ＭＤＭＡ貳拾捌顆半（原有貳拾玖顆，因檢驗使用半顆零點壹伍參公克）、第二級毒品安非他命伍小包（合計淨重拾參點貳公克）、第三級毒品愷他命伍小包（合計淨重參公克，因鑑驗使用零點零壹伍公克，驗餘淨重貳點捌捌伍公克）均沒收銷燬；扣案安非他命吸食器壹組、門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，其於民國九十六年六月初某日，在臺北縣 三重市 ○○路統聯客運車站前，向姓名年籍不詳綽號「 小黃 」之成年男子，以每小包新臺幣（下同）八百元之價格購入愷他命一批後，竟萌生販賣愷他命牟利之犯意，利用「北部人聊天室」網站兜售毒品，於九十六年六月十二日晚間在該聊天室與丙○○聊天，甲○○向丙○○告稱如有需要愷他命，可幫丙○○向藥頭購買，丙○○表示欲購買一小 包愷 他命，甲○○即留其0000000000號行動電話予丙○○供二人聯絡之用，嗣於九十六年六月十三日凌晨三時許，丙○○與甲○○相約於臺北縣三重市○○路○段○○○巷口交易，甲○○當場以每小包一千元之價格販賣一小包愷他命予丙○○施用，丙○○亦交付一千元之價金予甲○○，甲○○則從中賺取每小包二百元之差價。
二、甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有，竟於九十六年六月初某日，在臺北縣三重市○○路統聯客運車站前，向姓名年籍不詳綽號「小黃」之成年男子，以不詳價格購買ＭＤＭＡ二十九顆（合計淨重約八點八七四公克）而持有之，並放置於其位於臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號四樓居所內。
三、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣、轉讓或持有，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第二十二條第一項第一款所規範之禁藥，不得轉讓，竟為下列行為：
（一）於九十六年六月間某日，在其位於臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號四樓居所，以將微量安非他命置於其所有之安非他命吸食器內之方式，無償提供微量之安非他命予友人乙○○（其施用毒品之犯行由檢察官另行偵辦）施用而轉讓之。
（二）於九十六年七月一日晚間八時許，在上址以相同方式無償提供微量之安非他命予乙○○施用而轉讓之。
四、於九十六年七月一日晚間六、七時許，丙○○復撥打甲○○上開行動電話，向甲○○表示欲購買愷他命二小包，甲○○基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，允諾丙○○後，與丙○○相約交易地點，嗣於當日晚間九時二分許，甲○○與丙○○前往約定之地點即臺北縣三重市○○路○段○○○巷口時，尚未及完成交易隨即為警當場查獲而未得手，並從甲○○身上查扣欲販賣予丙○○之愷他命二小包及其所持有上開ＭＤＭＡ二十九顆中之其中一顆。
五、經甲○○同意由警方至其位在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號四樓居所搜索，而當場查獲乙○○，並扣得甲○○所持有之第二級毒品安非他命五小包（共淨重十三點二公克）、愷他命三小包、ＭＤＭＡ二十八顆、其所有供轉讓安非他命予乙○○所用之安非他命吸食器一組，以及與本案無關之一粒眠八顆、中型分裝袋五十六個、小型分裝袋一百個、藥杓二支、電子磅秤一台。
六、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件證人丙○○、乙○○於警詢之證述乃審判外之陳述，不得作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定甚明。依證人丙○○、乙○○於偵查中乃經檢察官告以偽證罪責並具結後，方向檢察官為陳述，且查無任何證據足以認定其等是時所為陳述有何顯有不可信之情況，是前開證人於偵查中向檢察官所為陳述，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、販賣第三級毒品愷他命部分
（一）訊據被告甲○○固坦承有於上開時間在網路聊天室結識證人丙○○，並於九十六年六月十三日凌晨三時許在上開地點交付一包愷他命予丙○○，且向其收取一千元，以及於上開查獲時間、地點準備交付 二包愷 他命予丙○○等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊是和丙○○合資購買愷他命，由他出面一起向藥頭拿，伊向藥頭購買愷他命的價格是一小包一千元，不是八百元，伊在警詢中說購買價格八百元是因為警詢時太緊張，伊並無販賣愷他命之犯行云云。
（二）經查，被告甲○○上開二次販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實（一次販賣既遂、一次販賣未遂），業據被告甲○○於警詢、偵查中自白不諱，且前後供述一致，證人丙○○於偵查中亦具結證稱：「九十六年六月中凌晨三、四點在三重市○○路○段○○○巷口的加油站有向他（被告甲○○）買過Ｋ他命一公克一千元，是他本人交毒品給我，我當場交一千元給他。我是從網路上和他連絡，他是在北部聊天室兜售毒品」、「（九十六年七月一日你有向被告購買毒品？）我和他約好見面，也是在相同地點，一見面就為警查獲。...後來我買了搖頭丸一顆，Ｋ他命二公克」、「查獲當天我原先有說要買搖頭丸一顆，但我在路上又打給他說我不買搖頭丸了」等語（見偵查卷第四十八頁）；其於本院審理時亦具結證稱：「當時在聊天室聊天的時候，對方有問我有沒有用過毒品，我說有，對方又問我最近有沒有在用，我說沒有很久沒用，他問我有沒有認識的藥頭，我說沒有，他就說他有認識的，如果要拿的話可以和他一起拿」、「見面之後他（被告甲○○）就拿出一包Ｋ他命說你要的一包，我問他多少錢，他跟我講一千元，我就把一千元給他，後來我們有說如果將來還要再拿的話，我在問他」、「（案發當天）是我打電話給被告，我臨時找他」、「我當時說我的東西用完我問他有沒有再去拿，他說有，他可以順便幫我拿，我跟他說我要Ｋ他命二包」、「（查獲當天）還沒有談到話就被警察查獲」等語（見本院九十七年一月二十二日審理筆錄），核與被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時所供述交易毒品之經過情形相合一致，顯見證人丙○○之證言應與事實相符，堪以採信。
（三）雖被告甲○○於本院審理時改稱其購入愷他命之價格是一千元，不是八百元云云，證人丙○○於本院審理時亦證稱：「（問：為何你在警詢和偵查中你都說這些東西都是你向被告買的？）因為我都是拿錢給他，就沒有提到藥頭的事情，仔細回想當時聊天室談話的內容，他是說他要去找別的藥頭拿，可以順便幫我拿，但是實際上我拿錢給被告，被告拿Ｋ他命給我，所以我就回答是跟被告買，我沒有講得很仔細」等語（見本院上開審理筆錄）。然被告甲○○購入愷他命之價格確為八百元一節，業經其於警詢、偵查中供陳一致，其於偵查中亦陳稱：「（問：提示警詢筆錄，是基於自由意願陳述？）除了搖頭丸是我自己要用的，其他的都實在」等語（見偵查卷第三十二頁），其於偵查二次訊問中，從未表示其於警詢、偵查中所坦承販賣愷他命犯行等相關事實並不實在，其於本院審理時始改稱：警詢太緊張云云，自不足遽以採信。況且，被告甲○○於警詢時原坦承有販賣第三級毒品愷他命以及販賣第二級毒品搖頭丸之犯行，其於偵查中即向檢察官陳稱：「我確實也有賣毒品Ｋ他命予丙○○，但是我沒有賣搖頭丸，那是我自己要用的，所以帶在身上」等語（見偵查卷第三十一頁），顯見被告甲○○於偵查中尚能就其警詢之自白加以辯解、說明，縱其警詢供述稍有不足之處，其亦知於偵查中向檢察官加以解釋，是被告甲○○於偵查中二次訊問仍對販賣愷他命予丙○○之過程供陳如一，其此部分警詢、偵查中之自白自得採為證據。
（四）再者，被告甲○○雖以與證人丙○○合資購買愷他命之詞置辯，然被告甲○○於本院審理時供稱：「我交給丙○○的Ｋ他命是跟朋友小黃，小黃是大約二、三十歲的男子，我跟他拿一包Ｋ他命是一千元。」、「六月十三日交給丙○○的Ｋ他命是我在六月份詳細日期我不記得，大約在六月初，在三重統聯客運或是郵局附近，路名好像是忠孝路向小黃買的。九十六年六月初我向小黃買了Ｋ他命和搖頭丸，Ｋ他命大概跟他買三、五包...我向小黃買來的Ｋ他命就是從這裡面拿一包給丙○○，查獲當天要給丙○○的二包Ｋ他命也是我向小黃買的那一批Ｋ他命。」等語（見本院上開審理筆錄），是被告甲○○早於九十六年六月初某日即已向小黃之人購入愷他命一批，之後再上網路聊天室兜售，其於九十六年六月十三日、七月一日販賣予丙○○之愷他命均係其前向小黃購入之毒品，被告甲○○自不可能與丙○○共同出資購買愷他命，顯見其於警詢、偵查中自白販賣愷他命之犯罪事實確與事實相符。況且，被告甲○○與證人丙○○素昧平生，僅係在網路聊天室偶然聊天結識，被告甲○○豈有可能未賺取任何報酬，平白無故為毫無任何交情之丙○○代為購買或合資購買愷他命？是被告甲○○上開辯解實為事後卸責推諉之詞，不足採信。
（五）綜上所述，被告甲○○販賣第三級毒品愷他命既遂、未遂之犯行事證明確，均堪認定。
二、持有第二級毒品ＭＤＭＡ部分被告甲○○持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯罪事實，迭經被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有第二級毒品ＭＤＭＡ二十九顆（其中一顆係在被告甲○○身上查獲，另二十八顆係在被告甲○○位在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號四樓居所查獲）扣案可資佐證，且上開藥丸經送鑑定結果，確呈ＭＤＭＡ類ＰＭＭＡ陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（見偵查卷第三十六頁，原有二十九顆，因鑑驗使用半顆零點一五三公克），被告甲○○為警查獲後所採集尿液經送驗結果，亦呈ＭＤＭＡ類陰性反應，是被告甲○○持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行至為明確，堪以認定。
三、轉讓禁藥即第二級毒品安非他命部分
（一）訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓安非他命予乙○○之犯行，辯稱：伊並未提供安非他命給乙○○施用云云，辯護人則指稱證人乙○○之證述反覆不一，其證述查獲當天被告提供安非他命之時間，被告已與丙○○同被警查獲，不可能提供安非他命給證人等語，為被告辯護。
（二）經查，被告甲○○上開轉讓安非他命之犯行，迭經被告甲○○於警詢、偵查中坦承不諱，核與證人乙○○於偵查及本院審理時證述之情節相合一致，被告與證人乙○○係友人關係，並無仇隙，證人乙○○自無干冒偽證罪之罪責而無端作出不利被告甲○○之不實證言。足認被告甲○○於警詢、偵查中之自白應與事實相符，堪以採信。其次，證人乙○○於本院審理時亦具結證稱：「六月二十幾日確實日期我不確定」等語（見本院上開審理筆錄），可見其於偵查中所證述之「九十六年六月二十日」日期並非完全確定，自不得以證人乙○○於偵查中證稱被告第一次轉讓日期是九十六年六月二十日等語，而其於警詢時供稱開始施用安非他命的時間是九十六年六月二十四日等語，即遽認證人乙○○之證言不實。再者，被告甲○○於偵查中供稱：「（問：有無提供或販賣安非他命給林？）有，七月一日晚上八點多，在我的住處就是查獲地點，我有免費提供安非他命予林用」等語（見偵查卷第三十二頁），而證人乙○○於本院審理時亦具結證稱：「其中一次是九十六年七月一日就是查獲當天，當天的晚上六、七點到八點之間」等語（見本院上開審理筆錄），而被告甲○○與丙○○在臺北縣三重市○○路○段○○○巷口為警查獲之時間係在九十六年七月一日晚間九時二分，有臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄一件在卷可稽，查獲地點又在被告甲○○之居所附近，是被告甲○○與查獲當日晚間八時許轉讓安非他命予證人乙○○，並無任何不合理之處，辯護人為被告甲○○所提上開辯護意旨，尚無足採。此外，並有安非他命五小包（合計淨重十三點二公克）、安非他命吸食器一組扣案可資佐證，扣案五小包白色結晶物確為安非他命，亦有臺北縣政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告單一紙在卷可稽，且證人乙○○為警查獲後所採集尿液確呈安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙附於本院審理卷可稽，更可證明證人乙○○之證言實屬有據。
（三）綜上所述，被告甲○○二次轉讓禁藥安非他命予乙○○之犯行亦至為明確，洵堪認定。
參、論罪科刑
一、核被告所為如事實欄一所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；其所為如事實欄四所示之犯行，係犯同法第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。其持有第三級毒品愷他命之低度行為為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如事實欄四所示之犯行，其已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。被告所為為如事實欄二所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告所為如事實欄三（一）、
（二）所示之犯行，均係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告所犯上開販賣第三級毒品既遂、販賣第三級毒品未遂、持有第二級毒品、二次轉讓禁藥等罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
二、爰審酌被告甲○○所販賣之愷他命以及販賣未遂之愷他命數量非多，已取得財物僅一千元，與多次、大量出售愷他命，以賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為五年以上有期徒刑之重罪，法重情輕，堪予憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。並就其所犯上開販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行遞減輕其刑。再審酌被告之素行尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣愷他命、轉讓安非他命及持有ＭＤＭＡ，均影響國民身心健康及社會治安，犯罪所生危害非輕，惟所販賣及查獲毒品之數量尚非甚巨，以及於本院審理時未能全然坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：
（一）被告甲○○為警查獲時所扣得之愷他命二小包、ＭＤＭＡ一顆，以及在被告甲○○上開居所所查獲之愷他命三包、ＭＤＭＡ二十八顆、安非他命五小包（合計淨重十三點二公克）分別係被告甲○○販賣第三級毒品、持有第二級毒品、轉讓禁藥安非他命之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案安非他命吸食器一組係被告甲○○所有之物，且經證人乙○○證稱係被告甲○○用以轉讓安非他命供其施用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
（二）按依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年台上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查被告甲○○販賣毒品愷他命予丙○○之所得一千元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。至被告甲○○用以連絡販賣第三級毒品愷他命予丙○○時所使用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），係被告甲○○所有供其犯販賣第三級毒品所用之物，併依上開規定宣告沒收。
（三）至被告甲○○為警查獲時，扣得之中型分裝袋五十六個、小型分裝袋一百個、藥勺二支、電子磅秤一台雖為被告甲○○所有，惟尚難認與本案被告甲○○上開犯行直接有關，故均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官連思藩到庭執行職務。
中華民國97年2月15日
刑事第十八庭審判長法官連育群
法官吳幸娥法官王綽光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀
書記官田世杰中華民國97年2月15日附表：
┌─┬─────────────────────────┐│１│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。犯罪所得│││財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││以其財產抵償之；扣案第三級毒品愷他命伍小包（共淨重│││參公克，因鑑驗使用零點零壹伍公克，驗餘淨重貳點捌捌│││伍公克）沒收銷燬；門號0000000000號行動電│││話壹支（含ＳＩＭ卡）沒收。〈如事實欄一所示〉│├─┼─────────────────────────┤│２│甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年伍月。扣案│││第三級毒品愷他命伍小包（共淨重參公克，因鑑驗使用零│││點零壹伍公克，驗餘淨重貳點捌捌伍公克）沒收銷燬；門│││號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）│││沒收。〈如事實欄四所示〉│├─┼─────────────────────────┤│３│甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑伍月。扣案第二級毒│││品ＭＤＭＡ貳拾捌顆半（原有貳拾玖顆，因檢驗使用半顆│││零點壹伍參公克）沒收銷燬。〈如事實欄二所示〉│├─┼─────────────────────────┤│４│甲○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案第二│││級毒品安非他命伍小包（合計淨重拾參點貳公克）沒收銷│││燬；扣案安非他命吸食器壹組沒收。〈如事實欄三（一）│││所示〉│├─┼─────────────────────────┤│５│甲○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案第二│││級毒品安非他命伍小包（合計淨重拾參點貳公克）沒收銷│││燬；扣案安非他命吸食器壹組沒收。〈如事實欄三（二）│││〉│├─┴─────────────────────────┤│應執行有期徒刑伍年貳月。犯罪所得財物新臺幣壹仟元，沒收││之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第二級││毒品ＭＤＭＡ貳拾捌顆半（原有貳拾玖顆，因檢驗使用半顆零││點壹伍參公克）、第二級毒品安非他命伍小包（合計淨重拾參││點貳公克）、第三級毒品愷他命伍小包（合計淨重參公克，因││鑑驗使用零點零壹伍公克，驗餘淨重貳點捌捌伍公克）均沒收││銷燬；扣案安非他命吸食器壹組、門號0000000000││號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）均沒收。│└───────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。