臺灣臺北地方法院112年度訴字第860號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第860號刑事判決

裁判日期：民國113年02月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第860號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃浩哲選任辯護人葉重序律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9384號），本院判決如下：
主文黃浩哲犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一至四所示之物沒收。又犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表一編號五至七所示之物沒收。
事實黃浩哲明知愷他命為第三級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：
一、為供己施用，基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國000年0月下旬，在新北市三重區某不詳地點，向真實姓名年籍不詳暱稱「 阿倫 」之人，以新臺幣（下同）1萬2千元之代價，購買取得包含如附表一編號1至4所示第三級毒品愷他命合計8公克而持有之。嗣於000年0月0日下午11時41分許，黃浩哲駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，停放在臺北市○○區○○○路0段00巷00號前，復前往臺北市○○區○○○路0段00巷0號地下一層之私人招待所（起訴書誤載為臺北市○○區○○○路0段00巷00號友人住處，應予更正），並於同日下午11時46分許，黃浩哲之友人 鍾明勳 前往上開車輛內欲代黃浩哲拿取如附表一編號1至4所示第三級毒品愷他命時，經警發覺有異而上前盤查並執行搜索，因而查獲如附表一編號1至4所示之物，始悉上情。
二、基於意圖販賣營利而持有第三級毒品之犯意，於000年0月00日下午4時16分許，與 洪啓倫 （所涉販賣第三級毒品犯行，業經本院以112年度訴字第1260號判決判處罪刑）約定購買第三級毒品愷他命100公克。嗣於112年2月16日上午1時5分許，至新北市○○區○○街000號之NET服飾樹林一店前，與 洪啟倫 改以6萬5千元之代價，購買取得如附表一編號5所示之第三級毒品愷他命7包而持有之。嗣警於112年2月23日上午8時35分許，持本院112年聲搜字第247號搜索票至新北市○○區○○路0段000巷0號（起訴書誤載為新北市○○區○○路0段0000巷0號，應予更正）之黃浩哲居所執行搜索，扣得如附表一編號5至7所示之物，始悉上情。
理由
壹、程序部分
一、本判決下述所引用被告黃浩哲以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序調查證據時，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院卷二第124至127頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，均有證據能力。
二、至於其餘經本院引用之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，故依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)犯罪事實一部分：
1.上開犯罪事實一，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序中坦承不諱（見偵9384卷第22至31、148至150頁；本院卷二第85頁），核與證人鍾明勳於偵訊時之證述（見偵7088卷第133至134頁）相符，並有監視錄影畫面翻拍照片（見偵7088卷第59至62頁）、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局112年2月8日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片（見偵7088卷第27、31至35、43至49頁）、被告與鍾明勳Messenger對話紀錄翻拍照片（見偵9384卷第93至94頁）、車輛詳細資料報表（見偵7088卷第57頁）、本院112年度簡字第1384號刑事簡易判決在卷可證，且有扣案如附表一編號1至4所示之物可佐。
2.如附表一編號1至4所示之物與鍾明勳所有之白色結晶5包併經鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，純度為93%，有附表一編號1至4證據欄所示之鑑定書可參，依此足認被告持有如附表一編號1至4所示之第三級毒品愷他命淨重合計為7.61公克，純質淨重為7.0773公克。
3.綜上，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
(二)犯罪事實二部分：訊據被告矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：如附表一編號5所示之第三級毒品是購入供自己施用，並無販賣意圖云云。被告之選任辯護人則以：被告係有第三級毒品愷他命毒癮而長期施用之人，每日施用高達3公克以上，被告向洪啓倫購入如附表一編號1至4所示之第三級毒品後，旋即再購入如附表一編號5所示之第三級毒品，足徵被告施用量大，且一次大量購買價格較低，分裝僅係便於隨身攜帶，且除被告先前於偵查中之自白，復無其他證據足以證明被告購入如附表一編號5所示之第三級毒品後有販賣予他人之意圖，被告主觀上實無將毒品對外販賣之意圖等語，為被告之利益辯護。經查：
1.被告於000年0月00日下午4時16分許，與洪啓倫約定購買第三級毒品愷他命100公克。嗣於112年2月16日上午1時5分許，至新北市○○區○○街000號之NET服飾樹林一店前，與洪啟倫改以6萬5千元之代價，購買取得如附表一編號5所示之第三級毒品愷他命7包而持有之。嗣警於112年2月23日上午8時35分許，持本院112年聲搜字第247號搜索票至新北市○○區○○路0段000巷0號之被告居所執行搜索，扣得如附表一編號5至7所示之物等情，為被告所坦認（見偵9384卷第18、20至22、34至36、148至150頁；本院卷二第85頁），並有本院112年聲搜字第247號搜索票、臺北市政府警察局中山分局112年2月23日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物照片（見偵9384卷第39至47、67至79頁）、被告與洪啓倫微信對話紀錄擷圖（見偵9384卷第99至101頁）在卷可證，且有扣案如附表一編號5至7所示之物可佐。如附表一編號5所示之物經鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，有附表一編號5證據欄所示之鑑定書可參。故被告購入如附表一編號5所示之第三級毒品並持有之事實，首堪認定。
2.按販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。是行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因而行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，固僅成立意圖販賣而持有毒品罪。惟毒品危害防制條例所規定之販賣（既、未遂）或意圖販賣而持有毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無此以意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院110年度台上字第5049號判決意旨參照）。經查：
(1)被告於警詢時自述職業為工，家庭經濟勉持等語（見偵9384卷第17頁），於本院審判中則供述從事工地工作，1天工資2千元，月收入不一定，視有無上班，約為4萬至4萬5千元等語（見本院卷二第133頁）。故以被告自陳之生活經濟狀況，顯然並非優渥，若非欲藉圖對外販賣獲取利益，豈會無端付出逾每月收入以上之金額，購入如附表一編號5所示之毒品。
(2)又附表一編號5所示之第三級毒品愷他命7包，固有6包為分裝後之小包，然7包純質淨重合計高達47.695公克，被告若非是要供對外販賣牟利之用，當不致一次大量購入如此重量之毒品，而承受毒品可能因氣候、溫度、濕度而變質損失之風險，且被告尚經警扣得如附表一編號6、7所示之電子磅秤、夾鏈袋，可供大量分裝秤重，亦與自己施用便利攜帶之分裝需求有別。
(3)再觀諸卷附被告與洪啓倫微信對話紀錄擷圖，被告於000年0月00日下午4時15分先傳送：「你先拿100」等語予洪啓倫，復於同日下午4時28分傳送：「有的時候再跟我說一下」、「我在跟你說要不要」、「我問一下因為他們很趕」等語予洪啓倫。洪啓倫則於同日下午9時38分傳送：「哎，兄弟你可要等我一下，因為我現在有一點事情要處理，我等下確定幾點我會跟你說，每一回是一個小時啊，對吧。」等語予被告。依此對話往來顯示，被告請求洪啓倫有毒品時告知被告（有的時候再跟我說一下），被告向其買方（我問一下因為他們很趕）詢問有無購買意願後，再向洪啓倫表明是否購買（我在跟你說要不要），參以被告原與洪啓倫約定要購入100公克，後再改為交易50公克，臨時變更購買數量之情形，足見被告向洪啓倫購入如附表一編號5所示之毒品，並非係為己所需，而係為轉售予他人，方向洪啓倫調貨購買。
(4)被告於警詢時供承：我持有的毒品大部分都自己抽，其他還沒有賣出去，還在想說要賣給誰等語（見偵9384卷第28頁）；於偵訊時復供承：自用或販賣，還沒找買家，出去抽K菸的時候人家就問等語（見偵9384卷第148頁），亦徵被告購入如附表一編號5所示之毒品非僅為己施用。參酌上述被告之資力、被告與洪啓倫對話往來及交易過程，暨被告於偵訊時自承：平常有施用愷他命的習慣，一天約施用3公克云云（見偵9384卷第148頁），本案被告係為販賣所需而購入毒品，已如前述，則其所辯1天約施用3公克云云，是否為脫免罪責之詞，已非無疑。即令所供上情屬實，被告亦係藉由購入毒品再轉售牟取價差或量差之利益以供己施用，方能支應其所辯稱之己身施用之需求，否則依被告之資力，自係無從負擔如此施用量所需之花費甚明。
(5)綜合上開客觀事證，足認被告購入如附表一編號5所示之毒品，主觀上係基於販賣營利之意圖，始一次購入如此大量之毒品，並有備供分裝秤重之電子磅秤、夾鏈袋等工具，以伺機對外販賣。
(6)被告雖辯稱：上述與洪啓倫之對話，係因當時向人借車須開他人的車前往云云，然既與該對話前後語意不符，已難認所辯為實。另被告雖辯稱：警詢及偵訊時係因認知錯誤方會自白購入如附表一編號5所示之毒品係為販賣所用云云。然被告於本院審判中既供稱：「一開始我覺得販賣毒品沒有賣的話，就沒有成…我就這樣講」、「我以為意圖販賣是沒有賣的話就不成。所以我才跟他講都有」等語（見本院卷二第130至131頁），足見被告於警詢及偵訊時係誤認在尚未完成任何販賣交易下，並不會構成販賣毒品或意圖販賣而持有毒品罪，並非對於警察或檢察官所詢問有無販賣意圖之事實問題有所誤認。故被告及辯護人以前詞所為辯解，均無足採。
(三)本案事證明確，被告犯行均堪予認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)論罪：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得持有、販賣。核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
(二)數罪併罰：被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)構成累犯，經裁量不予加重其刑：
1.被告前因犯傷害罪，經臺灣新北地方法院以111度原簡字第118號判決處有期徒刑3月確定（下稱前案），於112年1月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。故被告於受前案之徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，堪以認定。
2.本院審酌被告於本案所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，與前案所犯傷害罪之間，其犯罪型態、侵害法益、罪質均不同，尚不得遽認被告對於刑罰之反應力薄弱，故參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，不予加重其刑。
(四)刑之減輕：供出毒品來源因而查獲
1.按犯第5條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。
2.被告於警詢及偵訊時供出扣案如附表一編號1至5所示之毒品，毒品來源均係向真實姓名年籍不詳暱稱「阿倫」之人購入乙節，依臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官112年度偵字第30933號起訴書（見本院卷二第45至49頁）、臺北地檢署112年12月19日北檢銘能112偵9384字第0000000000號函（見本院卷二第107頁），足見被告供出意圖販賣而持有扣案如附表一編號5所示之毒品來源，因而查獲洪啟倫，然被告供出持有扣案如附表一編號1至4所示之毒品來源，則未經查獲，均堪認定。從而，就被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，參酌被告犯罪情節及犯罪後態度，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。至被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，被告固有供出毒品來源，然並未因而查獲，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定未合，自無該項減免刑規定之適用，附此敘明。
(五)無刑法第59條減刑規定之適用：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，諸如有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得依刑法第59條之規定酌減其刑。
2.查被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，已無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，而所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，其法定刑為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，依被告之犯罪情狀及犯罪後態度，亦無縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情之情，故依上說明，均無刑法第59條減刑規定之適用。故被告之選任辯護人為被告利益辯護而請求依刑法第59條規定酌減被告之刑，要無可採。
(六)量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視國家嚴禁毒品之禁令，未能徹底戒絕毒品，持有如附表一編號1至4所示第三級毒品純質淨重5公克以上，戕害自我身心健康，及意圖販賣而持有如附表一編號5所示第三級毒品，助長毒品氾濫風氣，兼衡被告犯罪後之態度，暨被告於本院審判中自述從事工地工作，月收入約為4萬至4萬5千元，與祖母、母同住，須扶養祖母之生活狀況，高職畢業之智識程度（見本院卷二第133頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪所處之刑，諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收：
(一)被告持有如附表一編號1至4所示第三級毒品純質淨重5公克以上，意圖販賣而持有如附表一編號5所示第三級毒品，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之違禁物，分別應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。
(二)扣案如附表一編號6、7所示之電子磅秤、夾鏈袋，為被告所有，且既係供被告意圖販賣所用之物，已如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
(三)至扣案如附表二所示之物，被告於本院審判中已供稱：我自己施用K菸要用的等語（見本院卷二第128頁），且卷內並無其他證據可認與被告持有或意圖販賣而持有第三級毒品有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項、第5條第3項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國113年2月19日
刑事第十庭審判長法官曾名阜
法官蔡宗儒法官陳柏嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡國治中華民國113年2月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號物品名稱數量及單位鑑定結果證據備註1.白色結晶1包（淨重1.77公克）與鍾明勳所有扣案白色結晶合計共9包，含袋、標籤毛重共計18.155公克，淨重合計16.157公克，取樣0.026公克，經氣相層析質譜（GC/MS）法，檢出愷他命（Ketamine）成分，驗餘淨重合計16.131公克，純度為93%，純質淨重合計為15.026公克交通部民用航空局航空醫務中心112年3月3日航藥鑑字第0000000號、航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵7088卷第159、161頁）112年度青保字第455號，扣案編號82.白色結晶1包（淨重1.80公克）112年度青保字第455號，扣案編號73.白色結晶1包（淨重1.81公克）112年度青保字第455號，扣案編號44.白色結晶1包（淨重2.23公克）112年度青保字第455號，扣案編號95.白色結晶塊7包含袋、標籤及膠帶毛重共計57.933公克，淨重合計55.075公克，取樣0.0336公克，經氣相層析質譜（GC/MS）法，檢出愷他命（Ketamine）成分，驗餘淨重合計55.0414公克，純度為86.6%，純質淨重合計為47.695公克交通部民用航空局航空醫務中心112年3月31日航藥鑑字第0000000號、航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵9384卷第191、193頁）112年度青保字第880號6.電子磅秤1台無無112年度藍保字第1855號7.夾鏈袋2包無無112年度藍保字第1855號附表二：
編號物品名稱數量及單位備註1.K盤1個112年度綠保字第1079號