臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1522號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1522號刑事判決

裁判日期：民國100年09月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1522號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡文成選任辯護人盧永盛律師
蘇亦洵 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度重訴字第3649號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡文成犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑，附表一編號一併諭知宣告刑及減得之刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蔡文成明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制槍枝，非經中央主管機關許可，不得製造、持有。竟基於未經許可製造空氣槍使具殺傷力之各別犯意，分別為下列之犯行：
㈠於民國96年3、4月間某日，在露天拍賣網站上，以新臺幣（
下同）6千元之價格，向真實姓名年籍不詳之人，購買原不具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號），旋於96年4月24日以前某日，在其位於改制前臺中縣○○鄉○○路○○○○巷○○弄○號之住處，以自備之槍管及粗線徑彈簧替換在裝空氣槍內原有之槍管及彈簧，以增強其發射之動能，隨即持改造後之該支空氣槍，裝填6mm金屬彈丸（俗稱鋼珠），射擊樹木、鋁罐器水瓶等實體，以測試其性能，果能使鋁罐汽水瓶貫穿，而成為可發射金屬彈丸，具有殺傷力之空氣槍。其後，即未經許可持有之，並藏放在其上址住處。
㈡於96年間5、6月間某日，在改制前臺中縣豐原市之某工廠內
，以6千元之價格，向真實名字年籍不詳之陳姓成年男子，購買原不具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號），旋於數日後，在其上址住處，以自行至五金行所購買之粗線徑彈簧，用以替換槍枝內原裝置之細線徑彈簧，以增強其發射之動能，隨即持該改造後空氣槍，裝填8mm金屬彈丸，射擊樹木、鋁罐器水瓶等實體，以測試其性能，果能使鋁罐汽水瓶貫穿，而成為可發射金屬彈丸，具有殺傷力之空氣槍。其後，即未經許可持有之，並藏放在其上址住處。
㈢又於96年6、7月間某日（起訴書誤載為96年間某日），在改
制前臺中縣豐原市之某工廠內，以6千元之價格，向真實名字年籍不詳之陳姓成年男子，購買原不具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號），旋於數日後，在其上址住處，以自行至五金行所購買之粗線徑彈簧，用以替換槍枝內原裝置之細線徑彈簧，以增強其發射之動能，隨即持改造後空氣槍，裝填8mm金屬彈丸，射擊樹木、鋁罐器水瓶等實體，以測試其性能，果能使鋁罐汽水瓶貫穿，而成為可發射金屬彈丸，具有殺傷力之空氣槍。其後，即未經許可持有之，並藏放在其上址住處。
㈣又於96年7、8月間某日（起訴書誤載為96年間某日），在改
制前臺中縣豐原市之某工廠內，以5千元之價格，向真實名字年籍不詳之陳姓成年男子，購買原不具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號），旋於數日後，在其上址住處，以自行至五金行所購買之粗線徑彈簧，用以替換槍枝內原裝置之細線徑彈簧，以增強其發射之動能，隨即持改造後空氣槍，裝填6mm金屬彈丸，射擊樹木、鋁罐器水瓶等實體，以測試其性能，果能使鋁罐汽水瓶貫穿，而成為可發射金屬彈丸，具有殺傷力之空氣槍。其後，即未經許可持有之，並藏放在其上址住處。
㈤又於96年8、9月間某日（起訴書誤載為96年間某日），在改
制前臺中縣豐原市之某工廠內，以6千元之價格，向真實名字年籍不詳之陳姓成年男子，購買原不具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號），旋於數日後，在其上址住處，以自行至五金行所購買之粗線徑彈簧，用以替換槍枝內原裝置之細線徑彈簧，以增強其發射之動能，隨即持改造後空氣槍，裝填8mm金屬彈丸，射擊樹木、鋁罐器水瓶等實體，以測試其性能，果能使鋁罐汽水瓶貫穿，而成為可發射金屬彈丸，具有殺傷力之空氣槍。其後，即未經許可持有之，並藏放在其上址住處。
㈥又於96年9、10月間某日（起訴書誤載為96年間某日），在
改制前臺中縣豐原市之某工廠內，以6千元之價格，向真實名字年籍不詳之陳姓成年男子，購買原不具殺傷力之空氣槍
1支（槍枝管制編號0000000000號），旋於數日後，在其上址住處，以自行至五金行購買粗線徑彈簧，用以替換槍枝內原裝置之細線徑彈簧，以增強其發射之動能，隨即持改造後空氣槍，裝填6mm金屬彈丸，射擊樹木、鋁罐器水瓶等實體，以測試其性能，果能使鋁罐汽水瓶貫穿，而成為可發射金屬彈丸，具有殺傷力之空氣槍。其後，即未經許可持有之，並藏放在其上址住處。
二、嗣於99年10月6日，警方持由臺灣臺中地方法院所核發之99年度聲搜字第3435號搜索票，前往蔡文成上址住處搜索，當場扣得其所有附表二所示上開具殺傷力之空氣槍6支及供試射使用之小型高壓氣體鋼瓶10個、供附表二編號一、四、六號槍枝所用之6mm鋼珠及供附表二編號二、三、五號槍枝所用之8mm鋼珠各1包與附表三所示不具殺傷之空氣槍2支（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號），始查獲上情。
三、案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明：
一、槍枝鑑定報告具證據能力之說明：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決意旨參照）。
㈡本件卷附之內政部警政署刑事警察99年11月8日刑鑑字第099
0142399號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
二、本案被告以外之人於審判外之供述均具證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡查本判決所引之被告以外之人於審判外所為之陳述（含書證
），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據同意具有證據能力（上訴卷第71頁），並於本院審理時並未就此部分證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
三、其他非供述證據之證據能力之說明：㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。
㈡本件之非供述證據例如扣案之槍枝、鋼珠、鋼瓶等物，係經
警方合法搜索、扣押而得之物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據可佐（警卷第12至18頁），既係合法採證所得，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。至本件之非供述證據例如試射照片等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，被告、辯護人及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告蔡文成對上揭時地製造空氣槍之犯罪事實，業據其於偵查及原審、本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第23至25頁、原審卷第38至40、63頁、上訴卷第69、71、98至100頁），並有臺灣臺中地方法院99年度聲搜字第3435號搜索票影本、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各1份與試射鋁板照片附卷可稽（見警卷第12至48頁），且有扣案如附表二所示之空氣槍6枝，及扣案為被告所有之鋼瓶10個，扣案為被告所有供附表二編號一、四、六之槍枝所用之6mm鋼瓶1包，供附表二編號二、三、五之槍枝所用之8mm鋼瓶1包可稽；再為警當場查獲之附表二所示空氣槍6枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係：⑴槍枝管制編號0000000000號槍枝，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中直徑6.0mm、重量0.88g彈丸之最大發射速度為150公尺/秒，計算其動能為9.9焦耳，換算其單位面積動能為35焦耳/平方公分；⑵槍枝管制編號0000000000號槍枝，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中直徑8.0mm、重量2.0g彈丸之最大發射速度為135公尺/秒，計算其動能為18焦耳，換算其單位面積動能為35焦耳/平方公分；⑶槍枝管制編號0000000000號槍枝，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中直徑8.0mm、重量2.0g彈丸之最大發射速度為143公尺/秒，計算其動能為20焦耳，換算其單位面積動能為39焦耳/平方公分；⑷槍枝管制編號0000000000號槍枝，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中直徑6.0mm、重量0.88g彈丸之最大發射速度為124公尺/秒，計算其動能為6.7焦耳，換算其單位面積動能為23焦耳/平方公分；⑸槍枝管制編號0000000000號槍枝，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中直徑8.0mm、重量2.0g彈丸之最大發射速度為178公尺/秒，計算其動能為31焦耳，換算其單位面積動能為61焦耳/平方公分；⑹槍枝管制編號0000000000號槍枝，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中直徑6.0mm、重量0.88g彈丸之最大發射速度為121公尺/秒，計算其動能為6.4焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳/平方公分。而就殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局99年11月8日刑鑑字第0990142399號鑑定書1份在卷可稽（見99年度核交字第1425號偵查卷第3至6頁），是扣案如附表二所示之空氣槍6枝經實際試射所測得之單位面積動能最大動能既已達20焦耳/平方公分，依上開槍彈鑑定書所載之殺傷力數據可知，已足以穿入人體皮肉層，顯見該空氣槍確具有殺傷力無疑。又被告供稱首次製造如附表二編號一所示具有殺傷力之空氣槍時間係於96年3、4月間某日，本院查無證據證明被告此次犯行係在96年4月24日之後，因中華民國罪犯減刑條例規定犯罪於96年4月21日以前者，除該條例另外者規定外，得減其刑期二分之一，是依罪疑為有利被告之認定，應認被告首次製造空氣槍之時間係在96年3月間至96年4月21日以前之某日製造，附此敘明。從而，被告前開自白核與事實相符，應堪採信。再被告既將不具殺傷力之槍枝經替換槍管或彈簧，使具有殺傷力，其就犯罪事實一之㈠至㈥各犯行，均具未經許可製造空氣槍之犯意亦明。
二、雖原審辯護人於原審辯稱：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於99年12月25日因司法院大法官會議釋字第669號解釋而失其效力，應依刑事訴訟法第302條規定諭知免訴判決云云，惟按「查上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於100年1月5日經修正公布，並於0月0日生效，其第8條第6項增訂：『犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。』。雖槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，業經司法院釋字第669號解釋，認應自該解釋公布之日（即98年12月25日）起至遲於1年屆滿時失其效力。而上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項遲至100年1月7日始經修正增訂生效；惟釋字第669號解釋文係闡釋：該條例第8條第1項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑5年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第23條之比例原則等旨。足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是其所稱屆期失其效力，係指槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項有關空氣槍之罪，其『最低法定刑』之規定，違反憲法第23條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力而言，非謂上開條例第8條第
1項有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題」，最高法院100年度臺上字第578號判決意旨參照，是原審辯護人所誤尚有誤會，要無足取。
三、本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日經立法院三讀修正通過，增訂第8條第6項之規定，並於100年1月5日經總統以華總一字第09900358611號令公布，於100年1月7日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，比較修正前後槍砲彈藥刀械管制條例之規定，自依刑法第2條第1項但書規定，自以適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定對被告較為有利。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所規定：製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度臺上字第2857號判決意旨參照）。
本件被告將原不具殺傷力之空氣槍換裝槍管或強力彈簧，改造為具殺傷力之槍枝，揆諸前揭說明，已屬製造行為甚明。核被告蔡文成如犯罪事實一㈠至㈥所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造空氣槍罪。被告因製造空氣槍而持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
三、本案被告所犯罪數之說明：㈠按94年2月2日日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新
刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，因本件被告係於新刑法施行後所犯，自無連續犯之適用。另刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。
㈡查本件被告所犯上開製造空氣槍枝犯行，從構成要件文義衡
之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故應非集合犯。是本件被告所犯如附表一所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。選任辯護人認係集合犯，應論以一罪，尚有誤會。
四、本件減輕事由之說明㈠按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。
查被告如犯罪事實一之㈠所為，其未經許可製造空氣槍犯行僅更換槍管及彈簧，而被告如犯罪事實一㈡至㈥所為，各該製造犯行僅單純更換空氣槍內之彈簧使各該槍枝具殺傷力即構成本罪，復被告製造空氣槍之目的係為收藏，業據告於警詢、原審及本院 陳明 在卷（警卷第7頁、原審卷第40頁反面、上訴卷第100頁），是其所犯各製造空氣槍犯行對社會治安之危險性不高，犯罪情節尚屬輕微，均爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
㈡本件被告各該犯行均有刑法第59條適用之說明：
⒈按司法院大法官會議解釋釋字第669號解釋理由書略謂：
「惟系爭規定所禁止製造、運輸、販賣之客體相對廣泛，一部分殺傷力較低之空氣槍，亦在處罰範圍內。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設置較高之法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法行為之惡害程度，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。按不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術。倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應」。可知依上開解釋意旨，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造空氣槍罪，若僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低之情節，法院仍可考量適用刑法第59條酌減其刑。
⒉查被告未經許可製造扣案如附表二所示具殺傷力之空氣槍
，固對國家社會法益造成侵害，惟被告購得不具殺傷力之槍枝，再以換裝槍管或彈簧之方式製造具殺傷力之空氣槍，由其改造過程觀之，並非精心規劃，復無持以販賣或持該空氣槍犯案，尤以被告價購而製造上開空氣槍之目的，只為收藏之目的使然，已如前述，另參諸被告為磊義企業股份有限公司負責人，具正當職業，尚與遊手好閒、逞兇鬥狠之徒擁槍自重之情節有所不同，是倘不論其個案情節輕重，縱依新修正之上開規定減輕其刑，仍論處本罪減輕刑度後之法定最低刑度2年6月以上有期徒刑，實嫌過重，被告本件各該犯行之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
五、原審對被告上開各該犯行論罪科刑，固非無見，惟查，扣案之槍枝如係使用8mm鋼珠者，不能使用6mm鋼珠，又如係使用6mm鋼珠的槍枝不能用8mm的鋼珠發射等情，亦據被告於本院陳明在卷（上訴卷第71頁），原審判決就被告所犯各罪，未區分被告各該槍枝所使用之鋼珠為何，一概將扣案之6mm與8mm鋼珠於各製造空氣槍犯行宣告沒收，將非屬供該犯行犯罪所用之鋼珠亦一併宣告沒收，尚有未洽。檢察官上訴理由認：數罪併罰定執行刑，應以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，最長不得逾30年，被告本件6次犯行，總計宣告刑為有期徒刑7年4月，原審僅宣告應執行有期徒刑
2年10月，給予被告過度之刑罰折扣，無法反應未經許可製造具殺傷力空氣槍之嚴重性，請改諭知應執行有期徒刑3年10月云云（上訴卷第15、16頁），惟本院依法審酌被告各該犯行而量處如主文所示之刑（詳如下述），復再參以被告本件製造空氣槍犯行共6件，其製造方法除附表一編號一之槍枝係更換槍管及彈簧外，其餘均僅更換彈簧，犯罪方法相同，情節輕微，同質性甚高，而定如主文所示之應執行刑，應屬妥適，檢察官此部分上訴無理由；再被告上訴理由指稱：被告本件犯行應屬集合犯，請從輕量刑，並給予緩刑云云（上訴卷第25至28、66頁），惟被告本案共6件未經許可製造空氣槍犯行並非集合犯，已如前述（參見理由欄參之三之說明），復本件對被告各該犯行之量刑及定應執行刑顯已從輕（詳如下述），被告此部分上訴亦無理由。惟原審判決既有前開瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告未經許可製造具殺傷力之空氣槍，對於他人生命、身體安全仍構成潛在威脅，有影響社會治安之危險，惟衡酌被告並未將之持以從事非法行為，且犯後坦認錯誤，態度堪稱良好，及其無不良前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其犯罪係為收藏，並未持之為其他不法行而對社會治安造成具體危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並斟酌被告為國中畢業之智識程度、經濟狀況為小康等情（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載），諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。又本件被告如犯罪事實一之㈠之犯行即附表一編號一所示之犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，並諭知罰金易服勞役之折算標準。再參以被告本件製造空氣槍犯行共6件，其製造方法除附表一編號一之槍枝係更換槍管及彈簧外，其餘均僅更換彈簧，犯罪方法相同，同質性甚高，而定如主文所示之應執行之刑。
七、沒收之說明：㈠扣案如附表二所示之具殺傷力之空氣槍6支，依槍砲彈藥刀
械管制條例第4條第1項第1款及第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，屬違禁物，應各依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
㈡又扣案供附表二之槍枝所使用之小型高壓氣體鋼瓶10瓶、供
附表二編號二、三、五之槍枝所使用之8mm鋼珠1包及供附表二編號一、四、六槍枝所使用之6mm鋼珠1包，各係為被告所有供試射附表二之空氣槍所用之物，業據被告於原審及本院供承在卷（原審卷第39頁反面、上訴卷第71頁），應分別依刑法第38條第1項第2款規定，依所區別之各該犯行項下，併予宣告沒收。
㈢另附表三所示空氣槍2支（槍枝管制編號分別為0000000000
、0000000000號），各以金屬彈丸測試3次，最大發射速度分別為104公尺/秒、107公尺/秒，經計算其動能分別為19焦耳/平方公尺、10焦耳/平方公尺等情，有前揭內政部警政刑事警察局鑑定書可憑，依上開槍彈鑑定書所載之殺傷力數據可知，此2支槍枝均不足以穿入人體皮肉層，顯見此槍枝不具殺傷力，則此槍枝即非屬違禁物，亦非被告犯本罪所用或所得之物，核與刑法第38條之規定尚屬有間，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第2條第1項、第11條前段、第59條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國100年9月20日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國100年9月20日附表一：
┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│所犯之罪及所處之刑（如有減刑││││併諭知減得之刑）│├──┼───────────┼──────────────┤│一│詳犯罪事實欄一之㈠│蔡文成犯未經許可製造空氣槍罪││││，處有期徒刑壹年肆月，併科罰││││金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞││││役，以新臺幣壹仟元折算壹日，││││減為有期徒刑柒月，併科罰金新││││臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞││││役，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案附表二編號一所示槍枝、小││││型高壓氣體鋼瓶拾個及6mm鋼珠││││壹包，均沒收。│├──┼───────────┼──────────────┤│二│詳犯罪事實欄一之㈡│蔡文成犯未經許可製造空氣槍罪││││，處有期徒刑壹年肆月，併科罰││││金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞││││役，以新臺幣壹仟元折算壹日，││││扣案附表二編號二所示槍枝、小││││型高壓氣體鋼瓶拾個及8mm鋼珠││││壹包，均沒收。│├──┼───────────┼──────────────┤│三│詳犯罪事實欄一之㈢│蔡文成犯未經許可製造空氣槍罪││││，處有期徒刑壹年肆月，併科罰││││金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞││││役，以新臺幣壹仟元折算壹日，││││扣案附表二編號三所示槍枝、小││││型高壓氣體鋼瓶拾個及8mm鋼珠││││壹包，均沒收。│├──┼───────────┼──────────────┤│四│詳犯罪事實欄一之㈣│蔡文成犯未經許可製造空氣槍罪││││，處有期徒刑壹年肆月，併科罰││││金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞││││役，以新臺幣壹仟元折算壹日，││││扣案附表二編號四所示槍枝、小││││型高壓氣體鋼瓶拾個及6mm鋼珠││││壹包，均沒收。│├──┼───────────┼──────────────┤│五│詳犯罪事實欄一之㈤│蔡文成犯未經許可製造空氣槍罪││││，處有期徒刑壹年肆月，併科罰││││金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞││││役，以新臺幣壹仟元折算壹日，││││扣案附表二編號五所示槍枝、小││││型高壓氣體鋼瓶拾個及8mm鋼珠││││壹包，均沒收。│├──┼───────────┼──────────────┤│六│詳犯罪事實欄一之㈥│蔡文成犯未經許可製造空氣槍罪││││，處有期徒刑壹年肆月，併科罰││││金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞││││役，以新臺幣壹仟元折算壹日，││││扣案附表二編號六所示槍枝、小││││型高壓氣體鋼瓶拾個及6mm鋼珠││││壹包，均沒收。│└──┴───────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────┐│編號│扣案物名稱│├──┼───────────────────┤│一│空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）│├──┼───────────────────┤│二│空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）│├──┼───────────────────┤│三│空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）│├──┼───────────────────┤│四│空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）│├──┼───────────────────┤│五│空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）│├──┼───────────────────┤│六│空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）│└──┴───────────────────┘附表三：
┌──┬───────────────────┐│編號│扣案物名稱│├──┼───────────────────┤│一│空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）│├──┼───────────────────┤│二│空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）│└──┴───────────────────┘