裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴緝字第142號刑事判決
裁判日期：民國106年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴緝字第142號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告莊瑞元
（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 趙興偉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第25419號、103年度毒偵字第6440號及104年度偵字第1097號），本院判決如下：
主文莊瑞元販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號
SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又持有第貳級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第貳級毒品甲基安非他命柒包（共計淨重壹佰玖拾壹點貳貳公克，驗餘共計淨重壹佰玖拾壹點零捌公克，原純質淨重共計壹佰捌拾柒點參玖公克）均沒收銷燬；又施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第壹級毒品海洛因肆包（共計淨重拾肆點零貳公克，驗餘共計淨重拾參點玖捌公克，純質淨重共計陸點壹伍公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑捌年，扣案之第貳級毒品甲基安非他命柒包（共計淨重壹佰玖拾壹點貳貳公克，驗餘共計淨重壹佰玖拾壹點零捌公克，原純質淨重共計壹佰捌拾柒點參玖公克）及第壹級毒品海洛因肆包（共計淨重拾肆點零貳公克，驗餘共計淨重拾參點玖捌公克，純質淨重共計陸點壹伍公克）均沒收銷燬，未扣案之行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、莊瑞元先前於民國87年間因施用第2級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，以下稱本院）以87年度毒聲字第647號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，乃於87年7月間觀察勒戒執行完畢而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官以87年度偵字第14322號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間因施用第2級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第75
6號裁定送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，乃於90年3月22日觀察勒戒執行完畢而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第7369號為不起訴處分確定；再於91年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2773號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後再經本院以92年度毒聲字第765號裁定停止戒治出付保護管束出所，然嗣經撤銷停止戒治後再予執行強制戒治，並於93年1月9日因法律修正報結而釋放出所，且該案所涉施用第1、2級毒品之犯行，另經本院以91年度訴字第2131號各判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定。此外，（一）於97年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以97年度訴字第174號各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；（二）於99年間因施用第1、2級毒品案件，經本院99年度訴緝字第131號各判處有期徒刑8月（2罪）、4月（2罪），應執行有期徒刑1年2月確定；（三）於99年間因施用第1、2級毒品案件，經本院99年度訴字第2277號各判處有期徒刑9月（2罪）、5月（2罪），應執行有期徒刑2年，並先後由臺灣高等法院99年度上訴字第3615號、最高法院100年台上字第749號均駁回上訴而確定，其後上開（一）、（二）所示之案件，再經本院99年度聲字第3858號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，並與上開（三）所示案件於99年5月21日入監接續執行（其中先執行有期徒刑2年1月部分已於101年6月16日執行完畢（其後於102年6月27日假釋付保護管束出監，並於103年5月17日經撤銷假釋），詎其仍不知悔改，且猶未能戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第1、2級毒品，未經許可不得擅自持有、施用或販賣，竟分別為下列犯行：
（一）基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自103年7月10日17時25分許起，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與 張忠男 所使用之門號0000000000號行動電話相互聯繫，雙方以「拿1個」等暗語，達成交易第2級毒品甲基安非他命1公克之合意後，又接連於同日18時12分許、18時37分許，相互以上開電話約定交易地點，此間於同日21時58分許，雙方在電話中相約至張忠男位於新北市○○區○○路○○○○號2樓住處見面，之後隨即在該次通話過後1小時，在張忠男上址住處樓下，由莊瑞元將重量1公克之第2級毒品甲基安非他命交付予張忠男，張忠男則交付現金新臺幣（下同）2000元予莊瑞元作為代價，以此方式完成買賣第2級毒品甲基安非他命1次之交易。
（二）復基於持有及施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命（所持有純質淨重20公克以上）之犯意，於103年8月下旬，在新北市板橋區光復橋下附近，以15萬元之代價，向年籍身分不詳綽號「 阿豐 」之成年男子，同時購入第1級毒品海洛因4包及第2級毒品甲基安非他命7包（純質淨重超過20公克），而非法持有之，其後又於103年9月13日19時13分許為警採尿送驗前26小時內某時，在新北市○○區○○路邊，自上述所購得第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之中，抽取供施用1次之份量，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內，燒烤後吸食其霧化氣體之方式，同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命1次，嗣於103年9月13日15時45分許，在新北市○○區○○○路○○號前，因另案遭通緝為警當場逮捕，並附帶搜索查扣其上開施用剩餘之第1級毒品海洛因成分4包（共計淨重14.02公克，驗餘共計淨重13.98公克，純質淨重共計6.15公克）、第2級毒品甲基安非他命7包（共計淨重191.22公克，驗餘共計淨重191.08公克，原純質淨重共計187.39公克），嗣經警方採集其尿液送請檢驗之結果，呈毒品嗎啡、安非他命類均陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局、新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、查證人張忠男於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於本院準備程序中已主張證人張忠男於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，證人張忠男於警詢時之供述，並無證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據，且此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026號、第5027號判決意旨可資參照）。查證人張忠男於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並先經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，復於本院審理時到庭接受交互詰問，使被告及其辯護人行使反對詰問權，則揆諸前揭說明，證人張忠男於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告莊瑞元對於上開事實欄一、（二）所示時地持有第
1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯行，業於本院審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表（尿液檢體編號：D0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份、查獲現場及扣案物品照片59張附卷，以及扣案之第1級毒品海洛因成分4包（共計淨重14.02公克，驗餘共計淨重13.98公克，純質淨重6.15公克）、第2級毒品甲基安非他命7包（共計淨重191.22公克，驗餘共計淨重191.08公克，原純質淨重187.39公克）可資佐證，且被告持有上開之粉末4包、白色結晶7包，經送請檢驗之結果，確各含有毒品海洛因、甲基安非他命成分等節，亦分別有法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月1日調科壹字第10323016010號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年10月15日刑鑑字第1030085012號鑑定書各1份在卷可參，足供擔保被告自白與事實相符。再被告有事實欄所示之施用毒品前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是以被告此部分所為持有第1級毒品海洛因、持有第2級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第1、2級毒品等之犯行，俱為事證明確，應依法論科。
二、又訊據被告固供承確有於上開事實欄一、（一）所示時地先以門號0000000000號行動電話，與張忠男所使用之門號0000000000號行動電話相互聯繫，其後雙方又相約見面之事實，惟矢口否認有何販賣毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：那個時候，伊與張忠男常在一起出去吃東西，有時候伊會幫他們買便當，伊忘記在電話中所陳述的是張忠男叫伊幫忙買便當，還是他叫 伊拿 玉石 過去，張忠男是要幫伊介紹客戶買玉石，因為伊有在賣珠寶，時間太久了，伊忘記是哪一種，但伊絕對沒有販賣甲基安非他命給張忠男云云。
三、經查：
（一）證人張忠男於偵查中已明確具結證稱：「（檢察官問：提示編號F1-1至1-4即103年7月10日之通訊監察譯文，係與何人聯繫何事？）這是我與莊瑞元的通話內容，我要向他購買毒品，譯文中的『1個』是指1克安非他命，103年7月10日9時58分通話後1小時，我跟莊瑞元在我住處樓下見面，我給他2千元，他給我1克安非他命，這是我直接向他購買，不是與他合資向別人購買，也不是免費給我的。」、「（檢察官問：為何警詢時稱該天與莊瑞元通話不是在聯絡購買毒品的事情？）一開始警詢時我擔心購買毒品也會構成犯罪，所以不敢講實話，後來才知道不會，才敢老實說。」、（檢察官問：警察是否有跟你談條件，要你改口說該次通話有購買毒品？）沒有。」等語，且被告所持用之0000000000號行動電話，先後於103年7月10日17時25分許、同日18時12分許、18時37分許、21時58分許，與張忠男所使用之門號0000000000號行動電話，分別有以下4段之通話內容（即通訊監察譯文編號F1-1至F1-4）：
「莊瑞元：哥，怎樣？（103年7月10日17時25分許起）張忠男：拿一個啦。
莊瑞元：恩。
張忠男：我在家啦。
莊瑞元：你說怎樣？拿什麼？張忠男：我在家裡。
莊瑞元：好啦，我知道。
張忠男：嘿。」「莊瑞元：要跟昨天一樣的喔？（103年7月10日18時12分
許起）張忠男：沒有啦。
莊瑞元：要問昨天那個喔？張忠男：不是啦。
莊瑞元：不然呢？張忠男：我....莊瑞元：喔.....我找時間過去。
張忠男：現在過來家裡。
莊瑞元：我現在車子塞成這樣快翻過去，還是你過來找我
？張忠男：你在哪？莊瑞元：我在清水。
張忠男：我騎機車過去喔？莊瑞元：不然呢？車子塞成這樣，也開不動。
張忠男：騎到哪？莊瑞元：騎到清水，法院對面那條，一直走是不是到觀護
所？張忠男：嘿。
莊瑞元：右手邊觀護所，左手邊繼續走，一直到底看到一間廟打給我。
張忠男：法院那條對面一直走。
莊瑞元：法院對面那條一直撞過去就對了。
張忠男：好。」「莊瑞元：你在哪？（103年7月10日18時37分許起）張忠男：在家，現在要過去了。
莊瑞元：蛤...是喔，好。
張忠男：還是在家裡等你？莊瑞元：好啊，隨便。
張忠男：不然現在過去要再找。
莊瑞元：好。」莊瑞元：你那好了嗎？（103年7月10日21時58分許起）張忠男：還沒啊，你不是說11點？莊瑞元：好，現在10點了阿，OKOK。」等節（參見104年度偵字第1097號偵查卷第32頁），除有上開通訊監察譯文各1份附卷可憑外，被告及證人張忠男於偵審中亦自始不否認其2人確有上開以電話相互聯繫之對話內容；況且，證人張忠男於上開偵查中所為證詞之中，針對其何以於警詢時並未指述被告有此部分販賣毒品甲基安非他命之犯行，已清楚表達「因擔心購買毒品也會構成犯罪，所以不敢講實話，後來才知道不會，才敢老實說」等語，此間經檢察官再三確認其所言是否屬實，亦明確證稱：「（檢察官問：與被告莊瑞元有無恩怨糾紛？）沒有恩怨糾紛。」、「（檢察官問：是否為求今日交保而誣指被告莊瑞元有販賣毒品給你之行為？）不是。」、「（檢察官問：今日所述日後到法院審理時是否會翻供？）不會。」、「（檢察官問：現在身體有無不舒服？）沒有。」等語，絲毫未見其有何語意不清、態度猶豫不決之明顯瑕疵情事，堪認證人張忠男於偵查中證稱其於上述時地以現金2千元向被告購入毒品甲基安非他命1克等節，應非出於虛妄，甚屬可採。
（二）至證人張忠男嗣於本院審理時雖翻異前詞，改口證稱：「（辯護人問：你是否記得103年7月10日當天你有無跟被告聯絡？聯絡何事？）有聯絡，就是聯絡要 拿玉石 的事。」、「（辯護人問：《請求提示104偵字第1097號偵查卷第32頁通訊監察譯文編號F1-1至F1-4》103年7月10日的通訊譯文聯繫何事？）就是要拿玉石。」、「（辯護人問：『F1-1譯文中你說拿一個』，這是指何意？）指便當。
」、「（辯護人問：F1-4譯文中你說『還沒阿，你不是說11點？』，後來怎麼樣了？）被告就過來我家樓下，我拿玉石下去，之後他就走了。」、「（辯護人問：你有無曾經向被告購買過一級毒品或二級毒品？）沒有。」云云。惟查：
1、證人張忠男針對上開編號F1-1至F1-4通訊監察譯文中所提及拿取之物品為何，最初於警詢時否認該些對話係與被告進行毒品交易，並供稱：那不是伊要向被告購買毒品，是伊要跟他拿跟「玉」跟「字畫」，當時過2、3個小時，被告拿玉跟字畫到伊現住地樓下找伊云云，然嗣於本院審理時原證稱：「（辯護人問：你是否記得103年7月10日當天你有無跟被告聯絡？聯絡何事？）有聯絡，就是聯絡要拿玉石的事。」云云，隨後竟又證稱：上開編號F1-1通訊監察譯文中提及之「拿一個」是指便當之云云，不僅先後說法反覆不一，亦核與被告先前於偵查中供稱：編號F1-1至1-4之通訊監察譯文，是伊與乾哥張忠男的通話內容，在談「珠寶」的事情，與毒品無關云云，二者說法並不相符，且證人張忠男於本院審理時進一步證稱：「（檢察官問：你為了什麼事情打電話給莊瑞元？）為了放在我家的玉石。」、「（檢察官問：玉石也是光明正大的東西，為何在電話中不講清楚？）見了面就知道了。」、「（檢察官問：你與莊瑞元特別熟，才會見了面就知道？）因為被告有玉石放在我這邊，我們共同的事情就是這個。」、「（檢察官問：編號F1-2譯文既然是玉石的事情，是被告要拿回你的玉石，還是被告要拿玉石過來？）他要拿回去他之前給我的玉石。」云云，亦核與被告於本院準備程序中供稱：伊忘記在電話中所陳述的是張忠男叫伊幫他買便當，還是他叫伊拿玉石過去，他要幫伊介紹客戶買玉石云云之說法，無一相符者，已難輕信證人張忠男於本院審理時之上開證詞屬實。
2、其次，證人張忠男於本院審理時證稱：「（檢察官問：你剛才說『拿一個』是指便當，但是你沒講便當，被告為何會知道是便當？）他前一天有去我家，我有幫他買一個便當。」云云，此間經檢察官進一步詰問之結果，證人張忠男先證稱：「（檢察官問：你在譯文說『拿一個啦』，是誰要拿便當？）是莊瑞元要拿便當」云云，隨即又改口證稱：「我叫他拿便當來」云云，先後說詞自相矛盾，且對於何以雙方並未於通話內容中直接談及「便當」一語，證人張忠男雖解釋證稱：「（檢察官問：為何他前一天到你家為何就會懂要拿便當？）因為我有買一個便當給他吃。」云云，其意應指證人張忠男因前日有幫被告「買便當」，所以僅以「拿一個啦」表明「買便當」之意，然此前
一日證人張忠男幫被告買便當之情形，又與證人張忠男上開改口後證稱：「我叫他拿便當來」之說法，其間究係何人幫忙買便當之情節，顯然有別，其真實性誠有疑問，由此可知證人張忠男於本院審理時始終未能合理說明上開通訊監察譯文內提及「拿一個啦」究係指何物，尤難認定其嗣於本院審理時所為上開有利於被告之證詞，符合實情。
3、再者，針對證人張忠男又於本院審理時證稱：「（辯護人問：《請求提示104偵字第1097號卷第59頁背面張忠男偵訊筆錄》你當時在檢察官那邊說『我與莊瑞元通話內容是要向他購買毒品......也不是免費給我的』等語，檢察官問你時為何這樣說，與剛才所言是玉石不同？）送到檢察官那邊時已經是早上了，藥在提意識不是很清楚。」云云，經本院依職權當庭進行勘驗證人偵訊筆錄錄音光碟之結果，已可確認「證人張忠男當時接受檢察官偵訊時意識清楚，明白檢察官所偵訊的問題並切合問題做陳述，偵訊筆錄的記載有些雖是檢察官先整理證人之說詞記明筆錄後再由證人確認，但筆錄記載內容與證人之陳述大致相同，證人當時並無答非所問或身體有何毒癮發作的異常情況。」一節（參見本院105年度訴緝字第142號卷第129頁105年12月26日審判筆錄可資為憑），足徵證人張忠男先前於檢察官偵訊時並無所謂「提藥」即毒癮發作之情事，檢察官亦未以任何違法或不正方式進行偵訊，是證人張忠男此部分證稱其先前於檢察官偵查中「提藥」、「意識不是很清楚」云云，自非可採。
4、更何況，證人張忠男於上開同次偵查中針對檢察官所詢問有關本案以外之編號F2至5通訊監察譯文、編號F6-1至F6-2通訊監察譯文之中，其與被告通話內容係何所指之時，均能明確指證：「都沒有毒品交易」、「是要去拿玉石」等語，而與其於同次偵查中就本案有關編號F1-1至1-4通訊監察譯文，具體詳細指證「我給他2千元，他給我1克安非他命，這是我直接向他購買」等語，顯然能夠加以區別而為證述，益徵證人張忠男於本院審理時始改口證稱：本案編號F1-1至F1-4通訊監察譯文，就是聯絡要拿「玉石」的事，伊未曾經向被告購買過第2級毒品云云，無非係事後為脫免被告罪責之詞，實不足採信，尚無從作為被告有利之認定，自仍應以證人張忠男先前於偵查中指述其於本案係以現金2千元代價向被告購入毒品甲基安非他命1克之證詞，較為可採。
（三）再者，被告原於警詢時供稱：伊不認識張忠男，譯文中「一個」代表何意，伊忘記了，並沒有完成毒品交易云云，其後於偵查中則辯稱：編號F1-1至F1-4通訊監察譯文，是伊與「乾哥哥」張忠男的通話內容，在談「珠寶」的事情，與毒品無關云云，嗣於本院準備程序時又改稱：伊忘記在電話中所陳述的，是張忠男叫伊幫他買「便當」，還是他叫伊拿「玉石」過去，張忠男要幫伊介紹客戶買「玉石」云云，其先後說詞反覆至此，且核與證人張忠男於本院審理時所為有利於被告之證詞，有諸多齟齬之處，業如前述，顯見其所辯無非畏罪卸責之詞，實難憑採信。
（四）另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，設若被告有償交付上開毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品基安非他命交易之理，是被告應有從中賺取「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖及事實，應屬合理之認定。
（五）此外，本件復有臺北市政府警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人張忠男指認被告莊瑞元）、臺灣臺北地方法院103年聲監字第639號通訊監察書及受監察電話附表各1份在卷可稽，是以本件事證明確，被告上開販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行亦堪予認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
2級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其就上開事實欄一、（一）所示販賣第2級毒品前持有（或意圖販賣而持有）第2級毒品之低度行為，應為其販賣第
2級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開販賣第2級毒品罪、持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第1級毒品罪之間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。再按刑法上所謂「吸收犯」，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；如意圖供自己施用而持有第2級毒品，進而施用，則其持有之低度行為（法定刑度為2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金），當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，從而行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升（按施用第2級毒品罪者，處3年以下有期徒刑；持有第2級毒品數量達法定標準以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金），縱令行為人係為供己儲備施用而1次購入，然以毒品之施用必得同時持有，其性質既屬1行為而當然包括（或足以吸收）另1行為，自與刑法第55條規定之想像競合犯，其本質非1行為，僅係法律規定為裁判上1罪者，迥然有別，2者不可相混淆，且由於持有法定數量以上毒品之行為，其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高，已非單純持有少量或適量毒品供己施用之行為所得全數涵蓋，應本諸行為不法內涵高低為判斷標準，逕認持有法定數量以上毒品之重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當，至於持有毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用毒品行為為低，而由施用毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處（最高法院102年度台上字第3295號判決要旨可資參照）。經查：本案被告於103年9月13日15時45分許，在新北市○○區○○○路○○號前，為警查獲時所持有施用剩餘之第2級毒品甲基安非他命7包，純質淨重已達187.39公克，則揆諸前揭說明，其持有第2級毒品行為之不法內涵已非原本施用第
2級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第2級毒品屬重度之行為，是其施用第2級毒品甲基安非他命之行為，應為其持有第2級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪；至被告所持有第1級毒品海洛因4包，其純質淨重僅為6.15公克，尚未達法定數量之10公克以上，應為其施用第1級毒品海洛因之行為所吸收，亦不另論罪。至被告於本案雖同時持有並施用第1級毒品、第2級毒品，然因吸收關係具有法律排斥效果，其施用第2級毒品行為，既已為其持有第2級毒品純質淨重20公克以上行為所吸收，而不另論罪，是被告前揭所犯施用第1級毒品罪及持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪，即無從成立想像競合犯，而應予分論併罰之（最高法院105年度台上字第1325號、102年度台上字第3493號、臺灣高等法院105年度上訴字第1561號、
103年度上訴字第938號等判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院101年度法律座談會刑事類提案第25號法律問題審查意見及研討結果參照）。
五、再查：被告（一）於97年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以97年度訴字第174號各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；（二）於99年間因施用第1、2級毒品案件，經本院99年度訴緝字第131號各判處有期徒刑8月（2罪）、4月（2罪），應執行有期徒刑1年2月確定；（三）於99年間因施用第1、2級毒品案件，經本院99年度訴字第2277號各判處有期徒刑9月（2罪）、5月（2罪），應執行有期徒刑2年，並先後由臺灣高等法院99年度上訴字第3615號、最高法院100年台上字第749號均駁回上訴而確定，其後上開（一）、（二）所示之案件，再經本院99年度聲字第3858號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，並與上開
（三）所示案件於99年5月21日入監接續執行（其中先執行有期徒刑2年1月部分已於101年6月16日執行完畢（其後於102年6月27日假釋付保護管束出監，並於103年5月17日經撤銷假釋）一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，而該條項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言。查被告固於警詢中供稱其本案所施用及持有之毒品海洛因、甲基安非他命，均係向綽號「阿豐」之男子所購買等語，然經本院依職權函詢之結果，本案移送警察機關及承辦檢察官均未因被告供出該綽號「阿豐」之男子而查獲本案被告所持有及施用毒品海洛因、甲基安排之來源一情，分別有臺灣新北地方法院檢察署104年7月1日新北檢榮致103偵21047字第327141號函、臺北市政府警察局萬華分局104年6月29日北市警萬分刑字第10432035800號函、新北市政府警察局新莊分局104年7月13日新北警莊刑字第1043336749號函各1份在卷可憑，是本案尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地，附此敘明。爰審酌被告先前有施用、販賣毒品及公共危險等之前科紀錄，素行不佳，且其本身不僅有施用2種毒品之犯行，其間竟又進一步鋌而走險，持有數量非少之毒品，甚或從事販賣毒品甲基安非他命予他人施用，對於社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度以及被告於事發後雖自始坦承持有、施用毒品之犯行，惟仍否認有何販賣毒品甲基安非他命之行為，並未見其有充分悔意之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
七、末按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，新修正刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文；又105年
6月22日修正公布之毒品危害防制條例第18條、第19條，依同條例第36條規定，業於同年7月1日施行，因屬於刑法有關沒收之特別規定，自應優先適用之，且因新修正毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關沒收毒品交易犯罪所得之法條文字，自應回歸適用刑法第38條之1有關犯罪所得應予沒收或追徵其價額等相關規定。查扣案之海洛因4包（純質淨重6.15公克）、甲基安非他命7包（純質淨重187.39公克），係查獲之第1、2級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應逕依新修正毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯施用第1級毒品罪、持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪之主文項下宣告沒收銷燬。至未扣案之行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號
SIM卡1張），係被告持以供本案販賣毒品所用之物，應依新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯販賣第2級毒品罪之主文項下宣告沒收，並依新修正刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之現金2000元，則係被告所有本案販賣毒品所得之財物，應依新修正刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯販賣第2級毒品罪之主文項下宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案之現金23萬6千600元、電子磅秤1台、分裝鏟1支、筆記本1本、分裝袋1包及行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）等物，則依卷內事證俱無從證明與被告於本案所為販賣毒品甲基安非他命、施用及持有毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，具有任何之關連性，尚難認定係供本案被告犯罪所用或所得之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例4條第2項、第10條第1項、第11條第4項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務中華民國106年1月12日
刑事第十一庭
審判長法官楊仲農
法官林琮欽法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李郁禎中華民國106年1月17日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。