裁判字號：最高法院103年台上字第1453號刑事判決
裁判日期：民國103年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一四五三號上訴人 塗彥巽 選任辯護人 陳振吉 律師
林輝明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年十二月十七日第二審判決（一○二年度上訴字第一六二○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第二九九五、三○四五、三四六八、四一四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件原判決維持第一審關於論處上訴人塗彥巽以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年六月，並為相關從刑之宣告；明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑四月部分之判決。駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：（一） 楊慶信 於民國一○二年二月十四日與持用行動電話門號0000000000之男子通話部分，實與上訴人無關，不能作為認定上訴人有販賣愷他命與楊慶信之證據。究竟上訴人有無販賣愷他命與楊慶信？販賣金額、數量多少？楊慶信所述已前後矛盾，實非無疑。楊慶信所為不利於上訴人之供述證據，僅屬共犯之自白，而上訴人與楊慶信一○二年二月十四日通訊監察譯文並無提到任何毒品代號、數量、金額。而楊慶信若真有「被打槍了」之毒品，該毒品亦有可能是其他上游提供，而非綽號「嚕嚕」之人提供，以上均有必要再傳訊楊慶信調查，然原審未再予以調查，有應調查證據而未予調查之違法。（二）參照 江汶叡 於原審之證述，可證本件是江汶叡自行拿上訴人之愷他命吸食，上訴人並無說要請江汶叡施用愷他命，故並非上訴人轉讓愷他命與江汶叡。縱然整個過程中上訴人沒有反對，但主、客觀構成要件上，仍無轉讓之故意及轉讓之行為，原審仍認定為轉讓偽藥罪，自非適法等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
（一）原判決認定上訴人販賣第三級毒品與楊慶信等情，係依憑上訴人之部分自白（坦承有於一○二年二月十四日下午一時許，與楊慶信見面之事實），楊慶信警詢、偵查中之證述，相關電話通訊監察譯文等證據資料而為論斷。並就上訴人否認犯罪，辯稱：一○二年二月十四日與楊慶信見面是因為楊慶信向伊買手機，是去拿手機云云。為不足採，予以指駁。復說明：從通訊監察譯文及楊慶信持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄可知，上訴人於一○二年二月十四日下午一時許，確有與楊慶信在彰化縣○○鎮○○路旁某加油站附近見面，且此為上訴人所自承。由楊慶信持用0000000000號行動電話之基地台顯示，上訴人與楊慶信見面後未幾，二人旋即分開，楊慶信並返回彰化縣永靖鄉，期間與持用門號0000000000號行動電話之不詳姓名之人約見面後，始打電話予上訴人抱怨「被打槍」一事，而一般所稱「被打槍」，係指給人某項東西，而對方覺得品質不佳之意。由其通聯先後次序應可推知，楊慶信與上訴人約在彰化縣○○鎮○○路旁某加油站附近見面之目的，確係為買賣某項物品，且此項物品，經試用後，遭覺品質不佳，始有「被打槍」之可言，而楊慶信於警詢、偵訊均證述係買賣第三級毒品愷他命。又楊慶信因涉犯販賣第三級毒品愷他命犯行，於一○二年四月一日為警查獲，次日移送檢察官後，經檢察官向法院聲請羈押獲准，自一○二年四月二日起羈押在法務部矯正署彰化看守所。而彰化縣警察局彰化分局承辦之員警經楊慶信供稱其毒品係向上訴人購買後，於同年四月十九日持拘票拘提上訴人到案，並製作筆錄，於詢問上訴人時提示上訴人與楊慶信之通話譯文，並告知楊慶信指認上訴人販賣愷他命一情，有警詢筆錄在卷可稽，可認上訴人至該時始知楊慶信供述其有向上訴人購買愷他命之事。然上訴人竟於短短數日內即尋得當時在法務部矯正署彰化看守所服替代役之 李俊賢 ，傳話恐嚇羈押之楊慶信，由李俊賢於一○二年四月二十七日上午九時許，先後二次前往楊慶信羈押之舍房恐嚇稱「（出庭作證時）好好說，不然要讓你死的很難看」、「出庭不要指認LULU，不然要讓你家人不好過」等語。此亦據楊慶信於偵查時證述明確，且李俊賢所涉恐嚇罪，已經第一審法院於一○二年八月二十二日判處有期徒刑四月，有判決書在卷可稽。而楊慶信嗣於第一審審理時翻異前詞改稱：「被打槍」是指上訴人把手機拿給伊去賣，因被發現手機有傷痕，所以被打槍云云。非但與上訴人偵查中所辯介紹女生被打槍之抗辯不同，而且與其先前陳述「被打槍是指毒品品質不佳」一節均不相同。可認楊慶信翻異之詞，應非可採，尚不足為有利於上訴人事實之認定等旨。
（二）原判決認定上訴人轉讓該偽藥與江汶叡等情，係依憑上訴人之部分自白（供稱：江汶叡上車後有拿 伊之愷 他命施用），江汶叡偵查證述：上訴人今年一月初有來找我，要向我借錢，然後就請我抽Ｋ煙等語，而為論斷。並就上訴人否認犯罪，辯稱：是江汶叡自行取用云云；及江汶叡於第一審證謂：是伊自己拿來施用的，上訴人沒有跟我說要請我施用，他也沒有反對云云。認均與事實不符，予以指駁說明：愷他命乃量微價高之毒品，且為政府積極管制取締之毒品，上訴人駕車前往找江汶叡是否可能任意將愷他命置於車上目視可及之處，已非無疑。再者，江汶叡與上訴人僅為普通朋友，不常聯絡，亦據江汶叡證述明確，則其於坐上上訴人所駕之車後，豈有可能未經上訴人之同意，即任意取用上訴人之毒品。另查毒品之種類繁多，一般人尚難目視即能認識或辨認毒品種類，江汶叡在車上，縱發現有粉末狀物品，若非經過詢問確認，如何知悉該物確係偽藥愷他命，而得以摻入香煙方式施用。另參以上訴人有委託李俊賢前往羈押之舍房恐嚇楊慶信，當時江汶叡適與楊慶信羈押於同舍房，對此過程亦知之甚詳，並有江汶叡之談話筆錄及偵訊筆錄在卷可查，江汶叡因懼上訴人之壓力而為翻異之詞，非無可能。顯見江汶叡於第一審證述是其自己取用的，上訴人沒有同意等語，應係迴護之詞，難以採信，應以其在檢察官訊問時所證是上訴人請其抽Ｋ煙之詞，為屬可採等旨。
原判決已詳敘所憑之證據及認定之理由，核與證據法則無違，亦無判決理由不備或理由矛盾之違法情形。而楊慶信雖於第二審經傳喚未到，然上訴人於原審之辯護人已聲明捨棄傳喚，有審判筆錄在卷可稽（原審卷第一○五頁）。且楊慶信除於警詢、偵查中證述外，並於第一審經交互詰問，其陳述已屬明確，原審未再為無益之調查，亦與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形不相當。上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年五月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官惠光霞法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月九日
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