裁判字號：最高法院86年台上字第3862號民事判決
裁判日期：民國86年12月31日
裁判案由：請求清償債務
最高法院民事判決八十六年度台上字第三八六二號
上訴人丙○○被上訴人乙○○○
甲○○ 周美利勇 右當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第六三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：伊曾聲請台灣高雄地方法院（以下稱高雄地院）以八十四年度執字第四四二號強制執行事件查封拍賣債務人即被上訴人所有之抵押物。執行程序中，被上訴人明知兩造間抵押債權存在，早經判決確定，詎被上訴人不但不為給付，且妨礙伊之債權之執行，虛偽主張抵押債權不存在，重新提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，並據以聲請高雄地院於民國八十四年二月六日以八十四年度聲字第五九號裁定准予停止上開執行程序，致伊受有損害。上開執行債權金額本金部分為新台幣（下同）六百萬元，法定遲延利息部分自七十四年七月二十五日起至八十四年二月六日止，已達二百八十五萬元，合計八百八十五萬元。上開執行程序遲延至今已達一年半，此期間銀行利率為百分之九‧五，伊之利息損失為一百二十六萬元，得請求被上訴人賠償等情，求為命被上訴人給付一百二十六萬元及自八十五年二月二日起加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：高雄地院八十四年度執字第四四二號強制執行事件查封拍賣伊所有之抵押物程序中，因抵押債權尚有爭執，伊遂對上訴人提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，並向該法院聲請以八十四年度聲字第五九號裁定准伊以三百萬元供擔保後停止執行，此屬權利之行使，非侵權行為。且該本案訴訟，伊敗訴確定，上訴人可就抵押物繼續執行，並無任何損害可言。況上訴人就同一筆債權分別以拍賣抵押物裁定及清償借款判決為執行名義，對伊之財產為強制執行，亦即以八十四年度執字第四四二號、四八一七號強制執行事件為強制執行。伊曾於拍賣前，依該四八一七號執行事件所憑之假執行判決所示之金額向法院民事執行處提出現款清償，上訴人因可歸責於己之事由不予受領，該現款仍存於法院民事執行處，可供上訴人執行，以滿足其債權，上訴人無遲延利息之損害等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限，此為民事訴訟法第四百四十六條第一項所明定。查上訴人在審理中追加主張被上訴人在高雄地院八十四年度執字第四四二號強制執行事件中，原已同意清償執行債務，嗣又反悔，而為不當之異議，顯然違反誠信原則，不法侵害上訴人之權利云云，乃民事訴訟法第二百五十六條第一款所謂補充事實之陳述，揆之首開規定，即須經被上訴人同意始得追加，惟被上訴人未予同意，上訴人此部分追加之訴於法即有未合，本院無從審理，合先敍明。次查上訴人主張其對被上訴人有六百萬元抵押債權，其聲請法院拍賣抵押物求償，被上訴人於執行程序進行中，提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，並債務人異議之訴，據以聲請法院裁定准予提供擔保停止執行。嗣各該訴訟均經法院判決被上訴人敗訴確定，上訴人至今仍未獲清償之事實，為被上訴人所不爭執，且經調閱高雄地院八十四年度執字第四四二號、四八一七號強制執行事件卷宗查明無訛，固堪信為真實。又上訴人主張其受有無法取得定期存款利息之損失一節，雖據提出定期存單三張、扣繳憑單三十一張為證，惟為被上訴人所否認。查該單據所載日期均在八十四年以前，衡諸常情，苟上訴人有將現金存在金融單位以獲取定存利息之習慣，其在八十四年後，應仍有定存利息之扣繳憑單，其僅提出八十四年以前利息所得之扣繳憑單，不足證明其於八十四年以後仍有將現金以定期存款方式存於金融單位以獲取利息之習慣或計劃，其主張受有利息損失云云，委無可信。上訴人復未能舉證證明其因被上訴人提起前開訴訟而受有實際損害，自難徒以被上訴人曾提起前開訴訟，遽認上訴人受有損害，上訴人主張其受有一百二十六萬元利息損失云云，實無可取。且上訴人於八十四年四月二十七日持高雄地院八十四年重訴字第六號判決，聲請高雄地院以八十四年度執字第四八一七號執行事件對 周石鵬 及被上訴人乙○○○、周美利勇之其餘不動產為假執行，乙○○○、周美利勇於八十四年六月十三日以該判決所認定之六百萬元借款與前開抵押債權相同，於法不合，而聲明異議，經執行法院裁定駁回後，乃於八十五年間提起債務人異議之訴，現仍在審理中等情，有高雄地院八十五年度聲字第二五七號裁定附於該四四二號執行案卷可參，並為兩造所是認。經核前開清償借款事件判決所認定之六百萬元借款與前開抵押債權之本金六百萬元相同，此有高雄地院八十四年度重訴字第六號判決與前開塗銷抵押權登記事件判決足資比對，並為兩造所不爭執。又上訴人於前開四四二號執行事件中主張清償借款事件判決所准許之利息僅自七十八年十二月二十八日起至清償日止，而抵押債權之利息係自七十四年六月二十五日起至清償日止，二者不同云云，為被上訴人所否認，被上訴人並執前開清償借款事件判決抗辯上訴人於七十八年十二月二十八日以前之利息業罹於時效云云，經調閱該卷宗查明屬實。是兩造就上訴人主張之六百萬元債權之利息既有爭執，而影響及於前開四四二號與四八一七號執行事件之債權是否同一，被上訴人提起債務人異議之訴，自屬訴訟權利之行使。上訴人主張被上訴人無真實權利保護之請求權而為權利之訴追或聲請，不法侵害其權利，要無所據，難信為真實。故上訴人請求被上訴人賠償一百二十六萬元之利息損失，自難准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人於第二審不變更訴之聲明及訴訟標的，僅為補充或更正事實上或法律上之陳述，本不生訴之變更，追加之問題，於訴訟無礙，得任意為之。民事訴訟法第四百四十六條第一項但書就於第二審不得為訴之變更、追加所為例外規定，雖未及於同法第二百五十六條第一項第一款，惟此係因同法第四百四十七條規定在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之，當事人於第二審為補充或更正事實上或法律上之陳述非訴之變更或追加所致，非謂於第二審有同法第二百五十六條第一項第一款之情形屬訴之變更、追加，依同法第四百四十六條第一項前段規定，非經他造同意不得為之。查上訴人於原審主張：被上訴人在高雄地院八十四年度執字第四四二號強制執行事件中，原已同意清償執行債務，嗣又反悔，而為不當之異議，顯然違反誠信原則，不法侵害上訴人之權利等情（見原審卷三二、五○、五一頁），此係補充事實上之陳述，原審並為是項認定，揆諸首揭說明，於訴訟無礙，上訴人得任意為之。故此項主張是否有理，原審自應予以審理，乃原審見未及此，認係訴之追加，須經被上訴人之同意始得為之，被上訴人未予同意等情，而未予審理，於法自有未合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十二月三十一日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月十五日
Ｚ