裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第199號刑事判決
裁判日期：民國107年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第199號上訴人即被告 張清 和上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴緝字第117號，中華民國106年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第3253號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
張清和 施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、張清和有施用毒品、持有毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等多項前科，其中：
㈠於民國87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院
（下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃以87年度毒聲字第2976號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以88年度毒聲字第1792號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年5月4日停止戒治釋放後，於同年11月2日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於90年2月2日以90年度戒毒偵字第87號為不起訴處分確定。
㈡復於91年間至93年間因連續施用第一級毒品、連續施用第二
級毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以93年度訴字第69號分別判處有期徒刑1年、6月確定（下稱甲案罪刑）；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1087號判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣15萬元確定（下稱乙案罪刑）。上開甲案罪刑，嗣經雲林地院以96年度聲減字第1276號裁定分別減為有期徒刑6月、3月，並與上開不得減刑之乙案罪刑所處有期徒刑部分合併定應執行刑為有期徒刑6年確定，於100年1月16日縮刑期滿執行完畢。
㈢於101年間因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺
灣士林地方法院（下稱士林地院）以101年度審簡字第290號分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於101年12月13日易科罰金執行完畢。
㈣復於101年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經新北
地院以101年度訴字第1970號分別判處有期徒刑7月、4月，並經本院以101年度上訴字第3527號駁回上訴確定（下稱丙案罪刑）；再因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經新北地院以101年度訴字第2441號分別判處有期徒刑7月、4月，其中施用第二級毒品部分，復經本院以102年度上訴字第974號撤銷改判有期徒刑4月確定（下稱丁案罪刑）。上開丙、丁案罪刑，嗣經本院以102年度聲字第2534號裁定應合併執行有期徒刑1年5月確定。又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經士林地院以103年度審訴字第103號分別判處有期徒刑8月、5月確定，並以103年度聲字第989號裁定應合併執行有期徒刑1年確定。嗣入監接續執行前開有期徒刑，於104年7月22日假釋出監，付保護管束，於同年9月22日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、詎張清和猶不知悔改，竟分別為下述犯行：㈠基於施用第二級毒品之犯意，於105年4月19日下午5時許，
在新北市○○區○○路某公廁內，以第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於105年4月20日下午5時許
，在新北市○○區○○路某處，以第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。
三、嗣張清和於105年4月21日凌晨0時40分許，搭乘車號000-00號營業用小客車，行經新北市板橋區華江橋（新北市端）時，為警攔查，當場在張清和所攜帶之外套左口袋內扣得張清和施用剩餘之海洛因1包（淨重10.82公克，驗餘淨重10.79公克，純質淨重6.57公克），張清和於警發覺上開施用第二級毒品犯行前，即向警坦承此部分事實而自首。
四、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告張清和固未於本院審理時到場陳述，然本案據以認定被告犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，被告於原審審理時、檢察官在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，並有現場蒐證照片附卷可稽（見偵卷第29至31頁），暨毒品1包扣案可證，而被告為警採集之尿液經鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有卷附新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵卷第24、50頁），另扣案之毒品1包經鑑定結果，確含有海洛因成分（淨重10.82公克，驗餘淨重10.79公克，純質淨重6.57公克），亦有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參（見偵卷第52頁）。又被告前於87年間因施用第二級毒品案件，經新北地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃以87年度毒聲字第2976號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以88年度毒聲字第1792號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年5月4日停止戒治釋放後，於同年11月2日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於90年2月2日以90年度戒毒偵字第87號為不起訴處分確定；復於91年間至93年間因連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品案件，經雲林地院以93年度訴字第69號分別判處有期徒刑1年、6月確定，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱本案施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然已不合於「5年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。綜上所述，本案事證明確，被告施用海洛因、甲基安非他命各1次犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、持有第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄一、㈢、㈣所載有期徒刑執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
再查警員係於105年4月21日凌晨0時40分許，在新北市板橋區華江橋（新北市端）攔查行經該處之車號000-00號營業用小客車，當場在車內右後座乘客即被告所攜帶之外套左口袋內扣得海洛因1包，經詢問被告另有無施用第二級毒品，被告即向警供承於事實欄二、㈠所載時、地施用第二級毒品犯行等情，有被告警詢筆錄在卷可參（見偵卷第11至12頁），足見警員攔查上開車輛、當場起獲車內之被告持有海洛因1包時，尚不知被告另有本案施用第二級毒品犯嫌，亦無何確切之根據足對被告此次施用第二級毒品為合理之懷疑，而未發覺被告此部分犯嫌，被告即於警詢時坦承施用第二級毒品，係對於未發覺之此部分犯罪，表示願接受裁判之意，依刑法第62條前段自首之規定，就此部分犯行減輕其刑，並先加後減之。
三、原審認被告前揭事實欄一、㈡所為，係犯施用第一級毒品罪，事證明確，並審酌被告施用毒品，乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因多次施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑確定後，猶不思戒絕、革除惡習，再為本案施用第一級毒品犯行，顯未因前案所受觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，惟念及其犯後已知坦承犯行，態度尚可，暨其自陳國小肄業之智識程度、離婚、有一成年子女無需其扶養、目前從事小包工作、月收入不穩定、小康之家庭生活經濟狀況，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處有期徒刑9月；復敘明扣案之海洛因及包裝袋1只（其上殘留之毒品難以析離），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬等旨。經核其關於施用第一級毒品部分，認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、原審認被告前揭事實欄一、㈠所為，係犯施用第二級毒品罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告於此部分犯罪未經發覺前，主動向警自首，應依法減輕其刑，原審未斟酌及此而為科刑，自有未合。被告就此部分上訴請求從輕量刑，為有理由。是原判決關於施用第二級毒品部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有上述多項前科，素行不良，屢犯施用毒品罪，顯未因前所受觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行而矯正惡習，然施用第二級毒品僅戕害自身健康，對他人並不生重大危害，復於犯罪後自首、坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國107年3月27日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國107年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。