裁判字號：臺灣高等法院109年金上重訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國110年01月27日
裁判案由：銀行法
臺灣高等法院刑事判決109年度金上重訴字第37號上訴人即被告 魏冊 有
許昭雯 共同 蔡文彬 律師選任辯護人 尤柏燊 律師上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣桃園地方法院108年度金重訴字第14號，中華民國109年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22807號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
魏冊有 共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。已繳回之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾壹萬沒收。扣案如附表編號2、4、6所示之帳戶存摺均沒收。
許昭雯共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。已繳回之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾壹萬元沒收。扣案如附表編號1、3、5、7所示之帳戶存摺、iphone手機壹支（IMEI：000000000000000）、ASUSF55V筆記型電腦壹臺、筆記本參本均沒收。
事實
一、魏冊有、許昭雯為夫妻，魏冊有任職○○○○股份有限公司，自民國92年間起，派駐至大陸地區。魏冊有、許昭雯明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營或辦理國內外匯兌業務，竟與 高正宏 （另由檢察官簽分偵辦）及其年籍不詳、姓名為「汪玲」之大陸籍配偶等4人，共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自102年4月起迄105年1月止，違法從事地下匯兌業務，其方式為：由魏冊有提供其名下如附表編號
2、4、6所示之銀行帳戶，許昭雯提供其名下如附表編號1、
3、5、7所示之銀行帳戶，以及不知情之其子 魏見澄 、 魏于鈞 名下如附表編號8、9所示之銀行帳戶（起訴書漏列如附表編號8、9所示之銀行帳戶，應予補充）供地下匯兌使用，如有大陸地區客戶需要匯款新臺幣至臺灣，即由高正宏或汪玲在大陸地區收受該筆以人民幣計價之款項後，以SKYPE通訊軟體通知許昭雯或通知魏冊有轉知許昭雯，指定當日新臺幣與人民幣兌換之匯率，並將應匯款之新臺幣金額、受款帳戶告知許昭雯或告知魏冊有轉知許昭雯，由許昭雯利用附表編號1至9所示之銀行帳戶，匯出款項至高正宏或汪玲指定之客戶帳戶；如有臺灣客戶需要匯款人民幣至大陸地區，則由高正宏、汪玲以SKYPE通訊軟體告知許昭雯或告知魏冊有轉知許昭雯，確定所需兌換為人民幣之以新臺幣計價之款項有匯入附表編號1至9所示之銀行帳戶後，由許昭雯通知魏冊有轉知高正宏或汪玲，再由高正宏、汪玲在大陸地區交付該筆人民幣款項予客戶。魏冊有、許昭雯並於每日向高正宏、汪玲回報當日新臺幣匯入、匯出後結餘之餘額，復於每月月底銀行營業日終了當日，自每月餘額內提領新臺幣（下同）8萬或10萬元（自102年5月至104年9月間每月提領10萬元；自104年10月至105年1月間每月提領8萬元）轉存至附表一編號1所示之銀行帳戶內，以作為魏冊有及許昭雯共同從事地下匯兌之報酬。自102年4月迄105年1月間，魏冊有、許昭雯等人匯出匯入之匯兌金額達23億3876萬8994元（詳如附件表格一、二所示），魏冊有、許昭雯因此分別獲得新臺幣161萬元之報酬。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證、文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告魏冊有、許昭雯及辯護人均同意作為證據，經本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5第1項規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告魏冊有、許昭雯迭於警詢、偵查、原審審理中及本院審理時均坦承不諱（見他字第2245號卷一第185至188頁、第189至193頁、第212至215頁、偵字第22807號卷第49至54頁、原審卷第71頁至73頁、第115頁，本院卷第236頁），核與證人 李俊漢 、 吳怡萱 、 楊彩藝 、 吳文人 、 陸俊廷 、 賈燁烽 於警詢時之證述相符（見他字第2245號卷一第15至16頁、第23至24頁、偵字第22807號卷第25至27頁、第31至33頁、第37至39頁、第43至45頁），復有李俊漢、楊彩藝之中國信託商業銀行帳戶存款交易明細、新光銀行匯款申請書、許昭雯及魏冊有之臺灣銀行東桃園分行帳戶存摺存款歷史明細查詢資料、許昭雯及魏冊有之臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）桃北分行帳戶基本資料、存款帳戶交易明細、被告許昭雯及魏冊有、魏見澄、魏于鈞之陽信商業銀行（下稱陽信銀行）東桃園分行帳戶開戶資料、交易明細、被告許昭雯之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）同德分行帳戶基本資料、交易明細、被告許昭雯之手機畫面翻拍照片、筆記本影印資料、許昭雯之手機內SKYPE通訊軟體對話資料、臺灣銀行匯款申請書、取款憑條、無摺存入憑條、新光銀行取款憑條、匯款申請書、陽信銀行匯款申請書、取款條附卷可查（見他字第2245號卷一第18至22頁、第25頁、第85至101頁、第103至117頁背面、第119至132頁背面、第139至155頁、第157至171頁、第194至196頁、第198至209頁、第217至218頁、偵字第22807號卷第29至30頁、偵字第22807號數位證據檢視報告卷一第7至459頁、卷二第227至228頁、第233至267頁、第315至442頁、第134頁背面至154頁、卷三第119至129頁），足認被告2人之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告2人犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。
2.經查，銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，同法第125條第1項原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」；修正後則規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。而觀諸本次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項後段規定處斷。原審誤認本件有法律變更，而為新舊法比較，但無礙於本案之認定結果，附此敘明。至銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
㈡按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由
現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。經查，被告2人與高正宏、汪玲基於共同之犯意聯絡，由被告2人提供如附表編號1至9所示之銀行帳戶後，即由高正宏、汪玲在大陸地區收受客戶欲兌換為新臺幣之以人民幣計價之款項，再由被告魏冊有擔任高正宏、汪玲與被告許昭雯間之聯繫窗口，由被告許昭雯依高正宏或汪玲所指定新臺幣與人民幣兌換之匯率，據以計算人民幣兌換為新臺幣之金額，利用附表編號1至9所示之銀行帳戶，將兌換後之新臺幣款項匯至高正宏或汪玲指定之客戶帳戶，並利用附表編號1至9所示之銀行帳戶收受臺灣客戶欲兌換為人民幣之以新臺幣計價之款項，再由高正宏或汪玲將兌換後之人民幣款項在大陸地區交付予客戶，以此方式為臺灣與大陸地區間之款項收付，自屬辦理匯兌業務之行為。
㈢被告2人非法辦理匯兌業務「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之認定如下：
1.按非銀行而辦理國內外匯兌業務，依照銀行法第125條第1項後段規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（107年1
月31日修正前之文字為「犯罪所得」）達1億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得？經最高法院於106年10月17日作成106年度第15次刑事庭會議決議，認「行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得」；其後作成之106年度台上字第35號、第1871號判決亦同此旨，已為該院之一致見解。而其所採理由如下：
⑴按銀行法第125條第1項係以「違反第29條第1項規定者，處…
。」為其要件，並未就同法第29條第1項所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處…。」之加重規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」等情，說明此加重規定，尚包括「違法辦理匯兌業務」，而非僅指「違法吸金」之犯罪型態，自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算，為不同之解釋。
⑵銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以
處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。遑論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型，均係以保證兌換之方式為犯罪手段，誘使他人向其兌換所需之貨幣種類而取得他人交付之款項，若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類，即非其犯罪所得，顯與該條項後段之立法目的有違，當非的論。
⑶最高法院102年度第14次刑事庭會議決議二就違法吸金之犯罪
類型所採甲說（總額說）決議理由亦謂：「銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」。同屬銀行法第125條第1項處罰對象之「違法經辦國內外匯兌業務」，其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。否則，若計算犯罪所得時，將所辦理之匯兌款項予以扣除，其餘額即非原先違法辦理國內外匯兌業務之全部金額，顯然無法反映其違法經營辦理國內外匯兌業務之真正規模，亦可能發生於扣除後即無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。
⑷非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國
內外匯兌之事實，而非有無利用該等匯兌業務獲利。銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。而此類犯罪行為，係以經營辦理國內外匯兌業務時，為判斷犯罪行為既遂與否之標準，自應以所收受之匯兌款項總數計算其犯罪所得，而無另依行為人事後有無收取費用、獲得報酬，致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷。
2.又最高法院之上開理由雖係針對107年1月31日修正前之銀行法第125條第1項後段所規定「犯罪所得」應包含「行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額」之解釋；惟銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」指「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，與修正前「犯罪所得」指「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，兩者間之修法後並無不同之情形，業經說明如前；而「須匯付受款人之款項總額」顯非「取得之財物或財產上利益、報酬所變得之物或財產上利益」，尚不因107年1月31日之修法而受影響，故最高法院之上開理由自仍有適用。是被告2人與高正宏、汪玲非法辦理臺灣與大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務，匯兌金額既達23億3876萬8994元（詳如附件表格一、二所示），即符合「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」。是核被告2人所為，均係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，應依銀行法第125條第1項後段之規定論處。
㈣被告2人與高正宏、汪玲之間，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告2人與高正宏、汪玲共同自102年4月起至105年1月止，先後多次辦理非法匯兌業務之行為，依社會客觀通念，具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。
㈥按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白
，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，原銀行法第125條之4第2項前段定有明文。該規定於107年1月31日修正公布（同年2月2日施行）為「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」，亦即將「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之4第2項前段規定。所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事實，本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上字第4513號、105年度台上字第589號判決意旨參照）。又上揭規定之立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。是此所稱之「犯罪所得」，自係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物，並不包括其他共同正犯之犯罪所得。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祗要在偵查中自白，即應認符合上開減刑寬典之規定。經查：
1.被告魏冊有（見他字第2245號卷一第第212至213頁）、許昭雯（見他字第2245號卷一第第214至215頁）於偵查中均自白犯行。
2.本案被告2人因非法辦理匯兌業務，自102年5月至104年9月間每月可獲得10萬元；自104年10月至105年1月間每月則可獲得8萬元，前後共獲得322萬元，且該筆款項難以區分被告2人各取得多少數額等節，業據被告許昭雯於警詢及原審審理時、被告魏冊有於原審理時供承確實（見偵字第22807號卷第52至53頁、原審卷第115頁），而被告魏冊有、許昭雯之犯罪所得應分別為161萬元（見後述沒收部分之計算），而被告2人已分別全數繳回上開犯罪所得，有臺灣桃園地方法院自行收納款項收據、臺灣桃園地方法院109年10月13日桃院 祥刑平 108金重訴14字第1090035537號函檢附之更改收費款項內容通知書及自行繳納收取款項收據影本卷可查（原審卷第260頁；本院卷第189頁至193頁），均應依銀行法第125條之4第2項前段規定分別減輕其刑。
㈦本案應有刑法第59條規定之適用：
1.按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2.被告2人所犯銀行法第125條第1項後段之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金」，其等非法辦理新臺幣與人民幣之匯兌業務，金額非寡，危害金融秩序，惟其等從事地下匯兌業務，對於他人之財產並未造成直接影響，惡性尚非至為重大，犯後復均坦承犯行，態度尚稱良好，是其等犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，被告2人依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑後之法定最低度刑，仍達有期徒刑3年6月，依其等犯罪情節，均嫌過重，爰就被告2人均依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減輕之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：
1.本件被告2人於第一審宣判後自動繳交犯罪所得，原審未及審酌銀行法第125條之4第2項前段規定予以減刑，顯有未合。
2.被告2人就上開犯行均有前述情輕法重、顯可憫恕之情形，應適用刑法第59條規定酌予減輕其刑，原判決於此，亦有未洽。
3.原審就被告2人之犯罪所得諭知共同沒收，然被告2人應分別平均沒收犯罪所得（見後述說明），亦顯然有誤。
㈡被告2人上訴主張本案應有銀行法第125條之4第2項前段及刑
法第59條規定之適用，為有理由；原判決關於被告2人部分復有前述其他可議之處，自應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告2人無視政府對於匯兌管制之禁令，長期非法辦理臺灣地區與大陸地區間匯兌業務，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，惟對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，惡性難謂重大；被告2人犯後均坦承犯行，對於偵查卷附由法務部調查局人員整理統計之提存款總金額彙整表所示匯兌金額並未濫行爭執，有效節省訴訟資源，被告2人均繳回犯罪所得，犯後態度尚稱良好；兼衡其等品行、智識程度、犯罪動機、方法、目的、手段、非法辦理匯兌收付之總額、各自獲利、共犯結構之分工及參與程度、家庭生活狀況（本院卷第237頁）等一切情狀，就被告2人分別量處如主文第2至3項所示之刑。
五、緩刑宣告：被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，本院認其經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款均宣告緩刑4年，以啟自新。又被告2人無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，爰依刑法第74條第2項第4款，命被告2人應分別於本判決確定後1年內，向公庫支付新臺幣50萬元（此部分得為民事強制執行名義），以達嚇阻犯罪之一般預防效果及遏止再犯之特別預防效果。
六、沒收方面㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1
04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告 蔡東德 行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡又銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「
因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。
㈢按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。再所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院106年度台上字第3111號判決意旨參考）。
㈣經查，本案被告2人因非法辦理匯兌業務，自102年5月至104
年9月間每月可獲得10萬元；自104年10月至105年1月間每月則可獲得8萬元，前後共獲得322萬元，且該筆款項難以區分被告2人各取得多少數額等節，業據被告許昭雯於警詢及原審審理時、被告魏冊有於原審審理時供承確實（見偵字第22
807號卷第52至53頁、原審卷第115頁），被告2人對該322萬元應有共同處分權限，然依上開最高法院判決意旨，被告2人應各平均分擔，故本院應就本案之犯罪所得322萬元，對被告2人各諭知沒收一半即161萬元，而被告2人已分別全數繳交，業如前述，依現存卷證資料，亦無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，自應依銀行法第136條之1諭知沒收，且因該犯罪所得既業經全數繳交國庫，並無不能執行之問題，自無庸再為追徵之諭知。
㈤又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1之帳戶存摺3本（含已註銷2本）、如附表編號2之帳戶存摺2本（含已註銷1本）、如附表編號3之帳戶存摺3本（含已註銷2本）、如附表編號4之帳戶存摺1
本、如附表編號5之帳戶存摺3本（含已註銷2本）、如附表編號6之帳戶存摺1本、如附表編號7之帳戶存摺1本，分別屬被告2人所有，供其等從事非法辦理匯兌業務所使用之帳戶存摺，自屬其等犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，分別在被告魏冊有、被告許昭雯之主文項下宣告沒收；另查，扣案之iphone手機1支（IMEI：000000000000000
）、ASUSF55V筆記型電腦1臺均為被告許昭雯所有，由其利用上開手機、電腦所裝載之SKYPE通訊軟體與高正宏、汪玲聯繫本案非法匯兌之相關事宜；扣案之筆記本3本，亦為被告許昭雯所有，供其從事匯兌時記帳使用等節，業經被告許昭雯於警詢及原審審理時坦承在卷（見他字第2245號卷一第189頁背面至191頁背面、原審卷第113頁），足認係被告許昭雯所有，供其為本案犯行所用之物，亦應依上開規定於被告許昭雯之主文項下宣告沒收。至扣案如附表編號8、9所示之帳戶存摺各1本，雖經被告許昭雯坦認係供其等為本案犯行所用之物（見偵字第22807號卷第49頁背面），惟該等帳戶存摺分屬魏見澄、魏于鈞所有，並非被告2人所有之物，自不得依上開規定予以沒收；又其他分屬 許智傑 、 許聰明 、魏見澄、魏冊有、許昭雯、魏于鈞名下帳戶之存摺以及便條紙2張（見原審卷第13至15頁），均無證據足認與被告2人之本案犯行有關，爰不予宣告沒收；另扣案之光碟16片（見原審卷第15頁），核其性質屬於本案之證據資料，尚非供本案犯行所用之物，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官李家豪提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎到庭執行職務。中華民國110年1月27日
刑事第二十四庭審判長法官陳德民
法官鄭富城法官紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國110年1月27日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表（被告2人從事非法匯兌所使用之帳戶）：
編號銀行帳號所有人扣案存摺數量1臺灣銀行東桃園分行0000000-00000號許昭雯3本（含已註銷2本）2臺灣銀行東桃園分行000000-000000號魏冊有2本（含已註銷1本）3新光銀行桃北分行0000000-000000號許昭雯3本（含已註銷2本）4新光銀行桃北分行0000000-000000號魏冊有1本5陽信銀行東桃園分行0000000-00000號許昭雯3本（含已註銷2本）6陽信銀行東桃園分行0000000-00000號魏冊有1本7國泰世華銀行同德分行000000-000000號許昭雯1本8陽信銀行東桃園分行0000000-00000號魏見澄1本9陽信銀行東桃園分行0000000-00000號魏于鈞1本附件：
表格一（被告二人從事地下匯兌之帳戶匯出交易明細資料）表格二（被告二人從事地下匯兌之帳戶匯入交易明細資料）