裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第126號民事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第126號上訴人 謝進旺 訴訟代理人 林玠民 律師被上訴人 王州模 （即 王南爐 之承受訴訟人）
彭桂連 （即王南爐之承受訴訟人） 甘仁佐 魏田 戴錢妹 黃乾海 黃乾福 黃乾祥 黃乾禎 徐立添 黃玉梅 (即 徐立振 之承受訴訟人) 黃國忠 黃國珍 黃 劉三妹 陳双鼎 羅炎珍 羅鑑珍 羅道珍 戴茂興 戴錦億 甘仁鏡 甘仁灶 甘仁先 甘火蓉 甘貴蓉 陳貴 王煥清 王木水 上一人之訴訟代理人 王德鈞 被上訴人 王德茂
羅應鈞 （即 羅坪珍 之承受訴訟人） 王心玫 魏蘭昌 魏蘭慶 魏蘭旺 陳仁榮 魏田等32人訴訟代理人 錢炳村 律師複代理人 吳常銘 律師
蘇哲民 律師 謝文郡 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102年11月22日臺灣新竹地方法院89年度重訴字第95號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分），由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人王南爐（下稱王南爐）於本院審理中之民國104年5月22日死亡，其繼承人彭桂連、王州模等具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第150頁除戶戶籍謄本、本院卷㈢第104至109頁陳報狀、土地登記謄本）；被上訴人徐立振則於本院審理中之103年7月22日死亡，並由其繼承人黃玉梅具狀聲請承受訴訟（見本院卷㈢第112至117頁聲明承受訴訟狀、死亡證明書、土地所有權狀）；另被上訴人羅坪珍於本院審理中之103年8月18日死亡，其繼承人羅應鈞具狀聲請承受訴訟（見本院卷㈢第172頁、第174至175頁）；均核與民事訴訟法第175條規定相符，皆應予以准許，合先陳明。
二、彭桂連、王州模均經合法通知未於言詞辯論期日到庭，核皆無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張依74年8月29日簽訂之合建契約，被上訴人本負有將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭135地號土地，詳原判決附表甲所示）所有權全部移轉登記予其，惟其起訴僅請求被上訴人將該土地中之應有部分百分之33所有權移轉登記予其；該土地另百分之67應有部分所有權因業經法院判決歸屬臺灣石門農田水利會（下稱石門水利會）所有（見本院卷㈠第88頁土地登記謄本），致被上訴人就此部分陷於給付不能之狀態，則其基於與前開請求同一基礎事實，於本院追加依民法第226條第1項規定，訴請被上訴人賠償其損害新臺幣（下同）2040萬4551元並加付法定遲延利息（見本院卷㈠第83頁、第171至172頁、本院卷㈢第162頁）；核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：王南爐於71年12月10日受新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段00000000000000000000地號土地（以下各稱番子湖段131之1、131之2、132之3地號土地）之部分共有人（詳原審卷㈤第115至116頁，下稱合建地主）之委託，出售應有部分所有權或與建商合建事宜；王南爐乃於74年8月29日，與伊、訴外人 賴松本 簽訂土地合建契約（下稱系爭合建契約），並約定賴松本與伊因該契約所生之權利、義務，皆由伊一人單獨行使、負擔(即系爭合建契約第16條第1項）；而依系爭合建契約第4條之約定，除該契約附件即圖示（詳原審卷㈤第113頁）A區1-34號房屋（計34戶）、G區1-22號房屋（計22戶）及DEF等區之基地外，其餘合建土地依約則由伊取得。惟合建地主除移轉部分合建土地應有部分所有權外，尚有如原判決附表甲所示之土地應有部分所有權未移轉予伊，嗣又因部分合建地主已先後死亡，致伊仍無法取得原判決附表甲所示之土地應有部分所有權，經伊提起本件訴訟後，兩造於訴訟繫屬中之95年1月12日達成協議（下稱95年協議），由伊以600萬元買斷DEF等區約2000坪基地（詳原判決附表乙所示，見原審卷㈥第154頁），另C區36戶房屋全歸伊所有，並以一戶80萬元計價，兩造以7比3比例分配售屋款，再扣除伊代付相關款項及增值稅後，餘款合計（下同）539萬5393元，伊業已全額交由甘仁佐保管中，則被上訴人依此協議亦應將前開2000坪部分土地之所有權移轉登記予伊等情。爰依系爭合建契約、95年協議之法律關係，求為判決命被上訴人將原判決附表甲所示之土地應有部分所有權移轉登記予伊（原審除判命被上訴人應將原判決附表乙所示土地應有部分所有權移轉登記予上訴人外，並駁回上訴人其餘之請求即附表丙所示土地之應有部分所有權。上訴人對其敗訴部分，聲明不服，提起上訴；被上訴人則對於前開敗訴部分，並未聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分，即不再贅述）。另合建地主依約本應將G區坐落基地即系爭135地號土地（分割自番子湖段131之2地號土地）移轉由伊取得所有權全部，而登記在被上訴人名下僅百分之33應有部分所有權（詳原判決附表甲所示），其餘百分之67應有部分所有權業經判決移轉登記為石門水利會所有，致其等此部分之給付陷於不能，爰追加依民法第226條第1項之規定，求為命被上訴人連帶給付伊2040萬4551元並加計105年3月15日（即被上訴人105年3月14日民事上訴答辯狀之翌日）起算法定遲延利息之判決。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再將附表丙所示之土地應有部分所有權移轉予上訴人。另追加聲明：
㈠被上訴人應連帶給付上訴人2040萬4551元，及加計自105年3月15日起至清償日止之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠魏田等32人部分：上訴人並未依約將G區房屋施作於合建契約第11條約定完工之狀態，則伊等即無依合建契約第14條之約定辦理合建土地分割及地目變更之義務，故上訴人請求伊等再移轉如附表丙所示之土地所有權，及賠償系爭135地號土地百分之67應有部分所有權移轉不能之損害，均為無理由；㈡甘仁佐部分：上訴人並未依約將G區房屋完工，則伊自無依約再移轉附表丙所示土地所有權之義務；各等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。㈢另彭桂連、王州模未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為陳述或答辯。
三、查，㈠王南爐於71年12月10日受番子湖段131之1、131之2、132之3等三筆土地之部分共有人（即合建地主）之委託，出售應有部分所有權或與建商合建事宜；王南爐乃於74年8月29日，與上訴人、賴松本簽訂系爭合建契約，並約定賴松本與上訴人因該契約所生之權利、義務，皆由上訴人一人單獨行使、負擔(即系爭合建契約第16條第1項）；㈡依系爭合建契約附件即圖示（詳原審卷㈤第113頁）AB二區並未依約興建；另C區則興建37戶，且該37戶均已出售完畢；㈢系爭135地號土地應有部分百分之67所有權，於73年3月19日經法院判決應移轉登記予石門水利會確定在案，並於74年1月16日辦理所有權移轉登記完竣；㈣前開番子湖段131之1地號，嗣後重測並分割為吉祥段55、64及66等地號土地；番子湖段131之2地號土地，重測後則為系爭135地號土地；番子湖段132之3地號土地，則重測後為吉祥段14地號土地等情，有卷附授權書、系爭合建契約、原法院73年度訴字第248號民事判決、土地登記謄本可憑（見原審卷㈤第102至116頁、第130至131頁、原審卷㈥第205頁；本院卷㈢第49至103頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈤第46頁反面、第66頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人請求被上訴人再移轉附表丙所示之土地應有部分所有權，是否有據？㈡若是，則上訴人追加請求系爭135地號土地百分之67應有部分所有權，因給付不能所致之損害，是否有據？若有，則損害額以若干為當？茲分別論述如下：
㈠、上訴人請求被上訴人再移轉附表丙所示之土地應有部分所有權，是否有據？⒈上訴人依95年協議之法律關係，訴請被上訴人將原判決附表
乙所示（即2000坪）之土地應有部分所有權移轉登記予其部分，業經原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服，已告確定，本院就此部分即不再予以贅述；本院僅就上訴人尚有爭議部分即依合建契約之法律關係，請求被上訴人除原審前開判命給付確定部分外，再移轉附表丙所示之土地所有權部分，加以審究，合先陳明。
⒉上訴人以其依系爭合建契約第12條之約定，已將G區42戶房
屋興建完工（見原審卷㈤第113頁圖示）為由，主張被上訴人依合建契約第4條、第14條之約定，除原審判命給付部分外，應再將附表丙所示之土地應有部分所有權移轉登記予其云云。惟查：
⑴、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。準此，被上訴人既否認上訴人業已將G區42戶房屋建造完工乙節，則上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責。
⑵、依系爭合建契約第14條：「乙方（指上訴人）依前第12
條所列建造完成後，甲方（指合建地主）應即辦理土地編定變更，分割地目變更等手續外，並將已建造完成乙方應得房屋、攤位之土地產權先行移轉與乙方取得....」；再對照合建契約第12條：「現已完成基礎以上之可建造房屋者，全部棟戶數乙方應於75年10月6日以前建造完工，俾資向鄉公所申請完工證明憑辦理分區編定變更、分割等事宜，乙方不得延誤，以保全雙方之權益。」（見原審卷㈤第107至108頁）之約定，可知上訴人必需於75年10月6日以前，將已完成基礎以上之可建造房屋建造完工，憑以向鄉公所申辦完工證明辦理分區編定變更、分割等事宜後，合建地主始有依約將分歸上訴人取得土地部分之所有權移轉登記予上訴人之義務。
⑶、另參以上訴人與合建地主約定建造前開房屋（除攤位外）之建材與施工，必需符合合建契約第11條之約定即：
「⒈連棟式鋼筋混凝土加強磚造結構；⒉秀面、基礎樑柱鋼筋混凝土加強磚造、正面貼馬賽克、側背面背水泥粉光；⒊樓梯、貼地磚或磨石子、鐵欄杆、塑膠扶手；⒋內牆及天花板均以水泥、PVC漆粉光；⒌廚房內灶台等整套並貼1.2公尺高之白磁磚；⒍一、二層地面鋪設地磚、衛生設備以正字標準；⒎所有門窗均以中等鋁質材料施用；⒏水電、瓦斯之幹道線、屋內管線由乙方負擔裝設，各戶接用線及用錶各自負擔；⒐乙方負擔區內應屬之公共設施完成。」（見原審卷㈤第106至107頁）等項目之施作，始可謂完工。然查：
①、系爭G區42戶房屋於合建契約簽訂時，僅完成基礎
外觀形式之建物（即空殼建物，見原審卷㈤第36頁照片）；且迄今二樓外牆固有貼磁磚，但並未見窗戶外框，而現場房屋鋼筋外露，二樓地磚尚未施作，油漆亦未粉刷等情，業經原審至現場勘驗屬實（見原審卷㈤第303頁、原審卷㈦第128頁），核與原審委託不動產估價師至現場估驗時之情狀相符（見原審外放估價報告書附件照片即明）；堪認上訴人迄今仍未將G區42戶房屋建造完工（即符合系爭合建契約第11條之約定）甚明。
②、上訴人雖以前開房屋曾憑向新竹縣湖口鄉公所（下
稱湖口鄉公所）申報完工備查為由，主張其業已依約建造完工云云。但查：
、系爭合建契約之土地即番子湖段131之1、131之2、132之3地號等三筆土地內，曾興建一批建物即80戶房屋，並向湖口鄉公所申報建築備查乙節，固有卷附該公所105年2月15日湖所建字第1050000963號函並檢附現況申報書可稽（見本院卷㈢第26至29頁）；惟觀諸前開現況申報書准予備查之時間係在73年11月3日（見本院卷㈢第28至29頁），核屬在系爭合建契約74年8月29日簽署前，建商所申報備查之興建房屋（見原審卷㈤第102頁），顯與上訴人主張其於系爭合建契約簽署後，依約將G區42戶房屋續建完工乙節有間。
、此外，上訴人既無法舉證其有依約將G區42戶房屋建造完工乙事，則上訴人以前開房屋曾憑向湖口鄉公所申報完工備查為由，主張其業已依約建造完工云云，並無可採。
③、依上說明，上訴人既無法舉證其依約將G區42戶房
屋建造完工，則上訴人以其依系爭合建契約第12條之約定，已將G區42戶房屋興建完工（見原審卷㈤第113頁圖示）為由，主張被上訴人應依合建契約第4條、第14條之約定，應將附表丙所示之土地應有部分所有權移轉登記予其云云，即無可取。
㈡、上訴人追加請求系爭135地號土地百分之67應有部分所有權，因給付不能所致之損害，是否有據？若有，則損害額以若干為當？⒈承前所陳，上訴人必需依約將G區42戶房屋建造完工，憑以
向鄉公所申辦完工證明辦理分區編定變更、分割等事宜後，合建地主始有依約將分歸上訴人取得土地部分之所有權移轉登記予上訴人之義務；但上訴人既未依約將前開房屋完工，則合建地主即無依約移轉分歸上訴人取得土地所有權之義務。是合建土地中之系爭135地號土地，其中應有部分百分之67所有權固經判決移轉予石門水利會確定在案，但因合建地主尚無移轉此部分所有權予上訴人之義務，則上訴人即無請求合建地主賠償之餘地。
⒉是以，上訴人以系爭135地號土地應有部分百分之67所有權
，已經法院判決移轉予石門水利會確定，依系爭合建契約之約定，合建地主就此部分土地業已給付不能為由，主張被上訴人應賠償其此部分之損害云云，即無可取。故本院即無再行審究上訴人因此所受之損害額為若干乙節，附此陳明。
五、從而，上訴人依系爭合建契約之法律關係，訴請被上訴人除原審判命給付確定部分外（即原判決附表乙所示），應再將附表丙所示之土地應有部分所有權移轉登記予其，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴人就此部分仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加依民法第226條第1項之規定，訴請被上訴人連帶給付其2040萬4551元並加計105年3月15日（即被上訴人105年3月14日民事上訴答辯狀之翌日）起至清償日止之法定遲延利息，亦為無理由，應併予駁回其追加之訴。又其追加之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國105年8月31日
民事第十六庭
審判長法官楊絮雲
法官邱育佩法官許碧惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月31日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。