臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第486號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第486號刑事判決

裁判日期：民國103年09月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第486號上訴人即被告陳 榮泰 選任辯護人 郭季榮 律師（法律扶助）上訴人即被告 柯佳伶 選任辯護人 劉德福 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第932號中華民國103年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第18016號、102年度偵字第8844號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳榮泰 有多次犯罪經法院判刑確定並入監執行之紀錄，其後開行為前最近一次經徒刑執行完畢，係民國99間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院99年度審訴字第
585號，依序判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定，於99年6月9日入監執行，100年4月4日縮刑期滿執行完畢。
二、詎陳榮泰經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔悟，既與其同居女友柯佳伶均明知經列為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所定第一級毒品之海洛因，乃依法列管之毒品，不得非法持有、販賣，竟與柯佳伶共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，先後按附表編號㈠、㈡、㈣所示時間、地點及內容，販賣第一級毒品海洛因共3次；並自行基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別按附表編號㈢、㈤所示時間、地點及內容，獨自販賣第一級毒品海洛因共
2次。
三、嗣為警：⒈先於102年1月10日中午12時30分許，即陳榮泰甫如附表編號㈢所示，完成與陳Ｏ龍之毒品交易行為後，跟監至高雄市○○區○○街○○號前方而查獲陳Ｏ龍，扣得陳Ｏ龍 上開甫 自陳榮泰購得之海洛因2小包（驗前淨重分別為0.
074公克、0.147公克；驗後淨重分別為0.061公克、0.13
9公克），及陳Ｏ龍所有供施用毒品所用之塑膠剷管1支、注射針筒3支（陳Ｏ龍所犯施用毒品等案件，經原審另案以
102年度審訴字第947號刑事判決判刑確定）；⒉繼於102年1月22日下午12時20分許，即陳榮泰甫如附表編號㈤所示，完成與蔡Ｏ騰之毒品交易行為後，跟監至高雄市○○區○○○路○○○號前方而查獲蔡Ｏ騰，扣得蔡Ｏ騰上開甫向陳榮泰購得之海洛因2小包（驗前淨重分別為0.101公克、0.07
9公克；驗後淨重分別為0.091公克、0.069公克），及蔡Ｏ騰所有供施用毒品使用之注射針筒2支（蔡Ｏ騰所犯施用毒品等案件，經本院另案102年度審訴字第1648號刑事判決判刑確定）；⒊迄於102年3月27日晚間6時10分許，另持稍早據陳Ｏ龍及蔡Ｏ騰之供述，向臺灣高雄地方法院法官聲請核發之搜索票，前往陳榮泰及柯佳伶位在高雄市○○區○○○街○○號之住處執行搜索而查獲，扣得柯佳伶所有供販賣第一級毒品海洛因使用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），及陳榮泰所有而與本案無關之空夾鏈袋4個、玻璃球1個、止血帶1條、注射用水3瓶。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人經檢察官訊問所為陳述部分：按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第
1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人即被告陳榮泰、證人陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告陳榮泰、柯佳伶及渠等之辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人陳榮泰、陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰之證詞有顯不可信之情事，且證人陳榮泰、陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰於原審審理時，業經原審以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予被告陳榮泰、柯佳伶及其等辯護人對質詰問機會，實已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經本院審理時，將前開證人之偵訊筆錄提示並告以要旨，使檢察官、被告等人及其等之辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則證人陳榮泰、陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得為本案判斷之依據。
二、鑑定報告部分：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附高雄市立凱旋醫院102年1月21日高市凱醫驗字第22415號、102年2月5日高雄凱醫驗字第22611號濫用藥物成品檢驗鑑定書（102年度毒偵字第1154號影印卷〔下稱偵卷㈡〕第18頁；102年度毒偵字第1158號影印卷〔下稱偵卷㈢〕第21頁），係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，應認有證據能力。
三、其他供述證據部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及渠辯護人於審理期日同意為證據使用（本院卷第68頁反面），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
四、非供述證據部分：卷附採證照片及錄影紀錄，均係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳榮泰於本院審理時，對其如附表編號㈠至編號㈤所示販賣第一級毒品海洛因以營利之犯行均坦承不諱。訊據被告柯佳伶對其參與實施如附表編號㈠、㈡、㈣所示出面交付毒品、收取價金，並將收得款項交予陳榮泰之行為固自承不諱，然矢口否認有公訴意旨所指與被告陳榮泰共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊因遭陳榮泰強迫，乃出面拿海洛因去給陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰，因怕被警察抓， 伊有 向陳榮泰表示不想去，但陳榮泰說如果伊不幫他拿海洛因給陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰，要打死 伊云云 ，另被告柯佳伶之辯護人除以欠缺期待可能性為由，辯稱被告柯佳伶前開行為應不成立販賣毒品罪云云外，並以：依民法規定，本件陳榮泰與陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰談妥毒品交易之細節時，販賣行為已經既遂，被告柯佳伶交付毒品給陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰並收取價金之行為，係屬事後幫助，應僅構成持有毒品罪云云提出辯護。經查：
㈠被告陳榮泰單獨犯行部分（附表編號㈢、㈤）：
⒈前揭被告陳榮泰於附表編號㈢、㈤所示時、地，單獨販賣第
一級毒品海洛因予陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰之犯罪事實，有證據方法可資證明如下：
⑴被告自白部分：
被告陳榮泰於警詢（高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵23字第00000000000號卷〔下稱警卷㈠〕第11頁、第12頁）、偵訊（臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第8844號卷〔下稱偵卷㈠〕第11頁）、原審準備程序、審理時（臺灣高雄地方法院102年度審訴字第2548號案卷〔下稱原審卷㈠〕第68頁、臺灣高雄地方法院102年度訴字第932號案卷卷一〔下稱原審卷㈡〕第57頁、第133頁、臺灣高雄地方法院102年度訴字第932號案卷卷二〔下稱原審卷㈡〕第84頁），及本院審理時，均坦承不諱。
⑵證人證述部分：
①證人即購毒者陳Ｏ龍於偵訊及原審審理時（偵卷㈠第46頁反
面、原審卷㈡第146頁）、證人蔡Ｏ騰於偵訊及原審103年
1月27日審理時（臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第1158號案卷〔下稱偵卷㈢〕第10頁、第11頁、原審卷㈡第
8頁），依序就附表編號㈢、㈤所示與被告陳榮泰交易海洛因之情節證述綦詳，並分別自承於附表編號㈢、㈤所示查獲時、地，當場為警查獲並起出向被告陳榮泰購得之白色粉末各2包之事實。
②證人即承辦警員鄭Ｏ義、陳Ｏ仁於原審審理時，就渠在被告
陳榮泰與證人陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰完成毒品交易後，查獲陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰之過程所為證述（原審卷㈢第13頁至第18頁、第20頁）。
⑶其他證據部分：
①被告陳榮泰持用之0000000000號、0000000000號行動電話通
聯紀錄表、臺灣高雄地方法院102年聲搜字538號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊102年3月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷㈠第19頁至第21頁、第41頁至第44頁）、扣案被告持用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（搭配0000000000號SIM卡）、陳Ｏ龍部分之高雄市政府警察局刑事警察大隊102年1月10日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片各1份（高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵17字第00000000000號影印卷〔警卷㈢〕第10頁至第13頁、第20頁）、蔡Ｏ騰部分之高雄市政府警察局刑事警察大隊102年1月22日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片（高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵23字第00000000000號影印卷〔下稱警卷㈣〕第11頁至第14頁、第22頁）。
②證人陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰前開為警扣得之白色粉末各2包，經送
高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確均檢出第一級毒品海洛因成份無訛（陳Ｏ龍身上所扣得2包海洛因部分，驗前淨重分別為0.074公克、0.147公克，驗後淨重分別為0.061公克、
0.139公克；蔡Ｏ騰身上所扣得2包海洛因部分，驗前淨重分別為0.101公克、0.079公克，驗後淨重分別為0.091公克、0.069公克），亦有高雄市立凱旋醫院102年1月21日高市凱醫驗字第22415號、102年2月5日高市凱醫驗字第22611號濫用藥物成品檢驗鑑定書（臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第1154號案卷〔下稱偵卷㈡〕第18頁；臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第1158號影印卷〔下稱偵卷㈢〕第21頁）各1份在卷可資佐證，足認被告陳榮泰如附表編號㈢、㈤所示時、地販售予陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰者，確為第一級毒品海洛因。
⒉綜上事證，被告陳榮泰上開任意性之自白，堪認與事實相符
，應可採信。被告陳榮泰於附表編號㈢、㈤所示時、地，販賣並交付毒品海洛因予證人陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰之犯行，堪予認定。
㈡被告陳榮泰、柯佳伶共同犯行部分（附表編號㈠、㈡、㈣）：
⒈犯罪事實之認定：
被告陳榮泰於附表編號㈠、㈡、㈣所示通聯時間，分別在電話中與陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰成立買賣毒品海洛因之合意後，由被告柯佳伶出面將附表編號㈠、㈡、㈣所示海洛因持往交付予陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰，並向陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰收取如所示價金之事實，有證據方法可資證明如下：
⑴被告暨柯佳伶案件之證人陳榮泰之陳述：
①於警詢及偵查中陳稱：伊有叫柯佳伶幫伊拿毒品海洛因去給
陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰（警卷㈠第12頁）；伊賣海洛因給陳Ｏ龍2次，1次是伊親自交毒品給陳Ｏ龍，另1次是伊叫柯佳伶拿給他，蔡Ｏ騰部分也是賣2次，1次是102年1月22日12時許，伊拿給蔡Ｏ騰2小包海洛因，1包500元，另1次伊是叫柯佳伶拿給蔡Ｏ騰，是500元（偵卷㈠第11頁）等語。
②於原審審理時證稱：101年12月18日伊有叫柯佳伶拿海洛因
給陳Ｏ龍，柯佳伶知道伊拿海洛因要賣給陳Ｏ龍，因為伊有跟她說她拿去要收錢回來。101年12月18日迄102年1月10日間之某日，伊有叫柯佳伶送毒品給陳Ｏ龍。102年1月19日伊有叫柯佳伶拿海洛因賣給蔡Ｏ騰，柯佳伶知道是要幫伊販賣海洛因給蔡Ｏ騰（原審卷㈢第49頁、第51頁、第53頁）⑵證人即購毒者陳Ｏ龍部分：
①於偵訊時證稱：柯佳伶有拿海洛因給伊，地點○○○區○○
路的 萊爾富 超商，次數是2次，每次伊交給她1千元（偵卷㈠第47頁）。
②於原審審理時證稱：101年12月18日伊以電話聯絡陳榮泰，
向陳榮泰購買海洛因，由柯佳伶拿海洛因給伊（原審卷㈡第
139頁）。⑶證人即購毒者蔡Ｏ騰部分：
①於偵訊時證稱：102月1月20日（按：依卷附通聯紀錄所示
，應係「1月19日」之口誤）接近中午時，○○○區○○○路全家超商前，以500元向伊所指認的女性（即柯佳伶）購買海洛因（偵卷㈢第10頁）等語。
②於原審103年1月27日審理時證稱：伊有向2位被告買毒品，其中柯佳伶拿一次毒品給伊（原審卷㈢第8頁）等語。
⑷被告柯佳伶部分：
於警詢、偵訊、原審及本院審理時自承：伊有幫陳榮泰送毒品海洛因給陳Ｏ龍2次，2次交易地點都在萊爾富超商前，伊有收到價金，價金都交回給陳榮泰；有幫陳榮泰送毒品海洛因給蔡Ｏ騰1次，交易地點在五福二路全家超商前，伊有收到價金，價金交回給陳榮泰（警卷㈠第28頁、第29頁、偵卷㈠第4頁反面、原審卷㈠第69頁、原審卷㈡第134頁、原審卷㈢第84頁）等語。
⑸其他證據部分
證人陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰於前揭期間均有施用毒品海洛因之行為及紀錄，有陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（原審卷㈡第18頁至第30頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可按（偵卷第㈡第11頁、偵卷㈢第22頁），依渠生活經驗，對於毒品海洛因應無誤認之可能，堪認被告陳榮泰、柯佳伶於附表編號㈠、㈡、㈣所販賣之毒品，確係海洛因無訛。此外，復有門號0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷㈠第35頁至第37頁、第42頁至第44頁）在卷及SAMSUNG廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡）1支扣案可資佐證。
⑹另就起訴書於犯罪事實編號㈠、㈡、㈣部分，雖記載「陳榮
泰即推由柯佳伶持2小包毛重共約0.5公克之海洛因（淨重共約0.21公克）…」等語，惟本件除附表編號㈢、㈤所示部分，有查扣被告陳榮泰販賣予陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰之海洛因，而可得知被告陳榮泰販賣之海洛因重量外，如附表編號㈠、㈡、㈣所示部分，並未查獲被告2人販賣予陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰之海洛因，不能證明被告2人於附表編號㈠、㈡、㈣所示時、地，販賣予陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰海洛因之實際重量，故本件僅得依被告陳榮泰於偵訊時所述，其以1,000元40ml（即0.4公克）、500元20ml（即0.2公克）販賣海洛因予陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰（偵卷㈠第11頁）為據，附此敘明。
⑺綜上所陳，被告陳榮泰、柯佳伶確有參與並實施附表編號㈠、㈡、㈣所示販賣第一級毒品之事實，均堪認定。
⒉對被告柯佳伶辯解之說明：
被告柯佳伶及其辯護人雖辯稱其前揭參與出面交易毒品之行為，係遭共同被告陳榮泰強迫所為，及其行為應屬於事後幫助，不成立前述犯罪云云，惟查：
⑴證人即共同被告陳榮泰於原審及本院審理時，對其推由被告
柯佳伶出面進行毒品交易之過程，固證稱：伊有叫柯佳伶去送海洛因，一開始她不願意去，伊叫她去，她還是不要去，伊就罵她，伊就跟她說如果你不要去，伊就乾脆打死她，伊就強迫她去，她就要哭要哭的樣子，反正這不是出自她的意願要去的，是伊強迫她去的（原審卷㈢第49頁、第50頁、第51頁、第54頁）；伊工作很累，叫她送，她不要，伊叫她去就對了，她要哭要哭的樣子，伊說「如果妳不去，我就打死妳」（本院卷第94頁）云云，然此除與證人即共同被告陳榮泰原本於警詢中所述：「【問：為何不親自交給對方，要叫柯佳伶交？】因為我在上班。」等語（偵卷㈠第11頁），已然矛盾，復與證人陳Ｏ龍於：①偵查中證稱：陳榮泰如果在上班，那樣就是他女友（即被告柯佳伶）拿出來，伊知道陳榮泰有工作，陳榮泰不在家的時候，他女朋友就會出來跟伊交易，如果陳榮泰在家，陳榮泰就會出來跟伊交易（偵卷㈠第47頁）；②原審審理時證稱：「【問：你稱柯佳伶有交付毒品給你，她出面單獨交付毒品給你的這2次，你在打電話給陳榮泰時，陳榮泰有無跟你說他當時人在何處？】我記得有時他在工作，如果他休息的時候，他會拿來給我。【問：你只記得你向陳榮泰購買毒品的過程中，如果是陳榮泰休息的時候，就是陳榮泰自己拿給你，如果在工作，他就叫別人拿給你？】是。【問：所謂的『別人』就是柯佳伶？】對。」（原審卷㈡第147頁）等語，均迥然有異，另依證人陳Ｏ龍於原審審理時，就其經被告柯佳伶出面交付毒品並收取價金之互動情形，證稱：柯佳伶拿毒品來交易時，看起來很正常，沒有奇怪的情形，沒有剛哭過或要哭的感覺，也沒有特別跟我說什麼，錢拿給她，我東西拿了就走了等語（原審卷㈡第139頁、第140頁、第141頁）之內容情節，亦有不符，顯有可議外；衡情，被告柯佳伶乃00年0月00日出生、受有高中肄業教育程度之人，有警詢年籍等個人資料在卷可參，於前揭時地案發當時不僅早已成年，且身體健全，並有多年參與社會共同生活之經驗，對於自己言行擁有完全之判斷及獨立自主之能力，與依警詢個人資料僅有國中肄業、智識程度尚不及自己之共同被告陳榮泰間，復不過為同居男女朋友，即全然出於自願維繫之相處互動關係，經濟上亦顯無受到尚且自稱為低收入戶之被告陳榮泰（原審卷㈠第77頁）所挾制之可能，全無羈絆，申言之，姑不論前開關於被告柯佳伶甘犯此最重可處死刑重罪之原因，係遭共同被告陳榮泰以上開言詞強迫云云之說，均為2人嗣後空言搭唱所辯，既無其他跡證可資佐憑者，復與前開被告陳榮泰此前所述，及證人陳Ｏ龍證述之情節迥異外，苟如所言，以共同被告陳榮泰於上開2人關係之薄弱基礎上，果有以上開言詞相加情事，則縱令被告柯佳伶就所受待遇僅有些微不悅，要均可隨時泰然離去，又何須受迫涉入犯罪，猶在屢屢自由外出收取款項後，仍甘於自投羅網，隨即返回將所得財物如數交付共同被告陳榮泰，遑論依證人即共同被告陳榮泰於原審審理時所自承，其實際上並未對被告柯佳伶施以強暴之行為（原審卷㈢第50頁、第53頁、第54頁）等語，客觀上亦無因長期受暴而畏於抗拒情事，何懼之有。是被告柯佳伶此部分所辯，顯與一般事理大相逕庭，無從採信，共同被告陳榮泰前開以證人身分所為翻異之詞，猶係刻意迴護被告柯佳伶所為，欲蓋彌彰，本件除有其他積極事證可為不同之認定者外，被告柯佳伶前揭參與販賣毒品構成要件之行為，均係出於其個人自由意志決定之作用所為之事實，至堪認定。
⑵按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片
罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6次、第7次、第9次、第10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號、69年臺上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度臺上字第6083號判決意旨參照）。
則被告陳榮泰意圖營利販入海洛因後，單獨為附表編號㈢、㈤所示之販賣海洛因犯行，或與被告柯佳伶共同為附表編號
㈠、㈡、㈣所示之販賣海洛因犯行，乃販入後並賣出，應為販賣第一級毒品既遂之行為。被告柯佳伶之辯護人稱陳榮泰與證人陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰就交易海洛因達成合意時，販賣行為即屬既遂云云，亦有誤會，不足為據。
⑶按以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為，而對正犯資
以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助之意思，但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正犯。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院98年臺上字第4124號判決、100年度臺上字第6329號判決參照）。就附表編號㈠、㈡、㈣所示犯行，購毒者陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰撥打電話予陳榮泰，陳榮泰於電話中與購毒者洽談交易海洛因之時、地後，再由被告柯佳伶前往交付海洛因，並向購毒者陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰收取價金，業如前述，被告柯佳伶所為顯然已參與販賣第一級毒品罪之構成要件行為，另依證人即被告陳榮泰亦證稱：柯佳伶知道伊是要販賣海洛因給陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰，因為伊有跟她說她拿去要收錢回來等語（原審卷㈢第51頁、第53頁、第49頁），與被告柯佳伶亦坦認：伊知道送毒品去給陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰，並向他們收錢，是在販賣毒品（原審卷㈡第13
5頁、原審卷㈢第84頁）等語，互核一致，則被告柯佳伶既知陳榮泰要販賣海洛因給陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰，仍同意為交付毒品並收取價金之行為，其就附表編號㈠、㈡、㈣所示販賣第一級毒品行為，自與被告陳榮泰有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告柯佳伶之辯護人前開關於事後幫助之辯詞，顯有誤會，無從採取。
㈢主觀營利意思部分：
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當無甘冒法律制裁之風險，而仍予販賣者；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣第一級毒品海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又販賣毒品之利得，不以現金為限，免費施用毒品之報酬或利益亦屬之（最高法院100年度臺上字第3604號判決意旨參照）。查本案雖無法明確計算被告陳榮泰販賣第一級毒品海洛因可得之利潤，然被告陳榮泰並非毫無智識之人，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告陳榮泰實無甘冒罹於重典之風險而販賣海洛因予他人之理，參以被告陳榮泰於原審審理時，除自承：「【問：你剛才有承認有賺錢，但是賺的沒有多少錢？】對。」（原審卷㈢第88頁）外，猶自承於出售時會自行摻入葡萄糖粉稀釋等節（原審卷㈢第88頁），顯見被告陳榮泰確有賺取價差之行為，其主觀上出於牟利之意圖甚明，與被告柯佳伶與陳榮泰既為男女朋友，就陳榮泰將購入之毒品海洛因持以販賣牟利，當亦為其所得預見，甚且如證人即被告陳榮泰於本院審理時所證述：有將販賣海洛因所賺得的錢拿來買海洛因，再給柯佳伶施用等語（原審卷㈢第48頁），從而，被告柯佳伶為獲取無償施用毒品海洛因之利益，而與被告陳榮泰共同為附表編號㈠、㈡、㈣所示之販賣第一級毒品犯行甚明，是被告柯佳伶亦同有營利意圖，均堪認定。
㈣綜上所述，被告陳榮泰如附表編號㈢、㈤所示，基於營利之
犯意而販賣第一級毒品海洛因之犯行；被告陳榮泰、柯佳伶如附表編號㈠、㈡、㈣所示，共同基於營利之犯意聯絡而販賣第一級毒品之犯行，均堪認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：㈠罪名：
按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告陳榮泰就附表編號㈠至編號㈤所為；被告柯佳伶就附表編號㈠、㈡、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告陳榮泰、柯佳伶因販賣而持有第一級毒品，其持有之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳榮泰、柯佳伶2人，就附表編號㈠、㈡、㈣所示3次販賣第一級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈡罪數：
按刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，被告陳榮泰就附表編號㈠至㈤所示共5次販賣第一級毒品犯行；被告柯佳伶就附表編號㈠、㈡、㈣所示共3次之販賣第一級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。公訴意旨於起訴書中，雖以被告2人所為販賣第一級毒品犯行，均係基於集合犯意所為，因認為應論以一罪，固有違誤，嗣已經公訴檢察官於原審審理時，當庭更正（原審卷㈡第133頁），被告之辯護人並據此以被告所犯應認為集合犯為由，請求論以一罪，亦有未合，附此敘明。
㈢刑之加減：
⒈加重：
被告陳榮泰有多次犯罪經法院判刑確定並入監執行之紀錄，其後開行為前最近一次經徒刑執行完畢，係99間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院99年度審訴字第
585號依序判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定，於99年6月9日入監執行，100年4月4日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，除本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重者外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉減輕：
⑴偵審中自白犯行：
①被告陳榮泰部分：
Ⅰ按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。
故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年臺上字第5082號、101年臺上字第3692號判決可資參照）。是如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定。
Ⅱ被告陳榮泰就附表編號㈠、㈢、㈣、㈤所示販賣第一級毒品
之犯行，於偵查中及原審審理時均自白犯行，有各該筆錄在卷可憑，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；另其就所為如附表編號㈡所示販賣海洛因予證人陳Ｏ龍部分之犯行，因未據檢察官於偵查中予以訊問，是其就此即無向司法警察（官）、檢察官自白犯行之機會，嗣於原審審理時，既已就附表編號㈡所示販賣第一級毒品犯行自白，已如前述，揆諸前開說明，其此部分犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
②被告柯佳伶部分：
Ⅰ按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度臺上字第3626號判決可資參照）。
Ⅱ被告柯佳伶就其所為如附表編號㈡所示販賣海洛因予證人陳
Ｏ龍之販賣第一級毒品犯行，未據檢察官就此部分犯行訊問之，是被告柯佳伶不論向司法警察（官）、檢察官均無就此部分為自白之陳述機會，嗣其於原審及本院審理時，既均坦承於附表編號㈡所示時、地，有交付海洛因予陳Ｏ龍並收取價金之販賣毒品構成要件行為，揆諸前開說明，其就此部分犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，自不待言。又被告柯佳伶於偵訊及原審審理時，坦承於附表編號㈠、㈣所示時、地，有參與為共同被告陳榮泰交付海洛因予陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰並收取價金部分之行為，並於原審審理時，坦承於附表編號㈡所示時、地，為共同被告陳榮泰交付海洛因予陳Ｏ龍並收取價金等情，亦如前述，茲被告柯佳伶雖辯稱係受陳榮泰強迫云云，惟其就客觀上所犯事實既均未隱飾，僅否認其行為應受與陳榮泰「共同販賣」之評價云云，惟法律之適用及評價，原屬法院依法所為之職權判斷，並隨司法實務之演繹與發展，本件被告柯佳伶既然已於偵查及審判中為前揭自白，進一步辯稱未與陳榮泰共同販賣，應認係辯護權行使之一環，仍屬自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⑵酌減其刑：
本件被告陳榮泰、柯佳伶所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告陳榮泰於附表編號㈠至編號㈤所示販賣第一級毒品之次數雖有5次，然其每次販賣之金額為500元至1,000元不等，重量各僅得供他人施用數次，其販賣第一級毒品所得與實際販售之數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，而被告柯佳伶販賣之次數為3次，且其係因同居男友即共同被告陳榮泰從事販賣第一級毒品之行為，乃參與為被告陳榮泰交付毒品予購毒者並收取價金之構成要件行為，以其涉案情節及犯罪分工角色而論，惡性顯較被告陳榮泰為低，且被告陳榮泰、柯佳伶遠不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，其2人既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，是依被告陳榮泰、柯佳伶所犯販賣第一級毒品既遂之情節，不免有情輕法重之情形，其等犯罪情狀顯可憫恕，雖科以依毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑後的法定最低刑度後，仍嫌過重，是依被告陳榮泰、柯佳伶客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑度，並就被告柯佳伶部分依法遞減之，就被告陳榮泰部分先加後遞減之，於販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，僅遞減之。
⑶不予減輕部分之說明：
另按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項規定之適用（最高法院95年度臺上字第545號判決意旨可資併參）。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度臺上字第203號判決意旨足資參照），申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1251號、第1475號判決意旨可參）。查被告陳榮泰雖曾指證其毒品來源係綽號「阿志」之陳Ｏ籐（警卷㈠第14頁、偵卷㈠第10頁反面），然依卷附臺灣高雄地方法院檢察署函覆原審法院意旨，既以：本署102年度偵字第8844號、第18016號案件，被告陳榮泰雖有供稱其毒品來源係「陳Ｏ籐」，然經本署檢察官立案偵辦後，並未查出「陳Ｏ籐」販賣毒品之具體事證，故已於102年7月25日簽結在案等情，有該署102年11月18日雄檢 瑞國 102偵8844字第89988號函覆在卷（原審卷㈡第38頁），另依卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊致原審法院函，亦覆稱：被告陳榮泰所提供毒品上游陳Ｏ籐未居住戶籍地行方不明，亦不知聯絡及販毒所用電話號碼，無從查證販毒事證，本大隊並未因被告陳榮泰供述而查獲上游供毒者或其他共犯之案件等語，亦有該大隊102年11月19日高市警刑大偵23字第00000000000號函覆可按（原審卷㈡第39頁），足徵本件並未因被告之供述而查獲其本案各次販賣毒品海洛因之來源，被告陳榮泰自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，併此敘明。
三、上訴論斷部分：原審因認被告陳榮泰、柯佳伶罪證明確，因而就被告陳榮泰所犯附表編號㈠至編號㈤所示、被告柯佳伶所犯附表編號㈠、㈡、㈣所示，分別適用毒品危害防制條例第4條第1項販賣，並就被告陳榮泰部分適用刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，就2人上開所犯各適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，及依刑法第59條規定酌減其刑，復審酌被告陳榮泰、柯佳伶之素行，及2人不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事規範違反性高之販毒行為，又販賣毒品供他人施用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，衡其2人各次販賣第一級毒品之犯罪情節、行為所生危害及法益侵害性等，自應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效，另斟酌被告陳榮泰犯後皆知坦認全部犯行，態度尚可，被告柯佳伶雖辯稱係受陳榮泰強逼始犯本件犯行，然已坦承有交付毒品及收取價金之行為，再參以被告2人於本案所販賣之第一級毒品重量及所得尚非鉅大，兼衡酌其2人犯罪之目的、動機、手段、情節與販毒所得、行為分工與角色、行為時均未受特別刺激、品性素行，及被告陳榮泰國中肄業、柯佳伶高中肄業之智識程度；被告陳榮泰經濟狀況屬中低收入戶、被告柯佳伶經濟狀況小康之家庭生活狀況等一切情狀，各量處如附表各編號所示之刑，並分別就被告陳榮泰定應執行有期徒刑11年2月、就被告柯佳伶定應執行有期徒刑9年6月之刑；另諭知⒈被告陳榮泰就其單獨為如附表編號㈢、㈤所示之販賣第一級毒品犯行所收取之價金，均分別屬被告陳榮泰因各該次販賣第一級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於其等所宣告之主刑項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；⒉被告陳榮泰與被告柯佳伶共同犯如附表編號㈠、㈡、㈣所示之販賣第一級毒品所收取之價金，核均屬其等各共同販賣第一級毒品所得之財物，雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其2人之財產連帶抵償之；⒊再行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，且依循現今交易型態，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）為被告柯佳伶所申辦，供被告陳榮泰、柯佳伶2人共同為附表編號㈡所示之販賣毒品海洛因犯行，依毒品危害防制條例第19條第1項，在被告陳榮泰、柯佳伶共同犯附表編號㈡所示販賣第一級毒品罪所宣告之主刑項下宣告沒收。又上開行動電話因非金錢，而係特定物，且均已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額，且因無重複沒收之疑慮，自無諭知「連帶」沒收必要（最高法院98年度臺上字第7877號、99年度臺上字第4787號判決意旨參照）。至上開行動電話雖係供被告陳榮泰為附表編號㈢所示販賣第一級毒品所用之物，惟該行動電話係柯佳伶所申請借予被告陳榮泰使用，此據被告陳榮泰 陳明 在卷（見本院卷㈡第87頁），而被告柯佳伶並未與被告陳榮泰共犯附表編號㈢所示之販賣第一級毒品犯行，是該行動電話（含SIM卡）無從於被告陳榮泰所犯如附表編號㈢所示罪名項下宣告沒收；⒋被告等人如附表編號㈠、㈡、㈣、㈤所示用以聯繫陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰所用之不知廠牌行動電話門號（含0000000000號SIM）卡並未扣案，經被告陳榮泰供明業已丟棄滅失，且既未經扣案，距原審裁判時亦時隔久遠，衡情應已不存在，自無從宣告沒收；至扣案之空夾鏈袋4個、玻璃球1個、止血帶1條、注射用水3瓶等物，核與本案販賣第一級毒品之犯行均無關係，尚乏積極證據證明係供被告等人前揭犯罪或預備犯罪之用或犯罪所得，且非違禁物，爰均不為沒收之諭知；另員警於證人陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰身上扣得海洛因各2小包，業已交付證人陳Ｏ龍、蔡Ｏ騰，非屬被告陳榮泰所有之物，自不得於本件被告陳榮泰於如附表編號㈢、㈤所示販賣第一級毒品項下諭知沒收銷燬等語，經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦均屬從輕，且無違法不當。被告陳榮泰上訴空言指摘原審量刑過重；被告柯佳伶上訴仍執前開情詞指稱原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務中華民國103年9月10日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月10日
書記官黃瓊芳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
【附表】┌──┬───────┬───┬────────────────────────┐│編號│時間／地點│買受人│交易方式│├──┼───────┼───┼────────────────────────┤│㈠│101年12月18日│陳Ｏ龍│陳榮泰於左列時間，以其持用之門號0000000000號行動│││下午1時50分許││電話（未扣案，門號係案外人張Ｏ瑋所申辦），撥打陳│││--------------││Ｏ龍位在高雄市○○區○○街○○號住處之門號00-00000│││高雄市鳳山區五││75號市內電話，經2人於電話中合意，由陳Ｏ龍以新臺│││福二路某處之「││幣（下同）1,000元之代價向陳榮泰購買第一級毒品海│││萊爾富超商」前││洛因，陳榮泰旋指示與其有共同販賣第一級毒品犯意聯│││││絡之柯佳伶，依約前往左列處所進行交易，由柯佳伶將│││││海洛因2小包（毛重共約0.4公克，起訴書誤在為毛重│││││約0.5公克）交付予陳Ｏ龍，暨收取現金1,000元之對│││││價並帶回交付予陳榮泰。││├───────┴───┴────────────────────────┤││【原審諭知之主文】│││陳榮泰共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年捌月。未扣案之販賣第一級毒│││品所得新臺幣壹仟元與柯佳伶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與柯佳伶│││之財產連帶抵償之。│││柯佳伶共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得│││新臺幣壹仟元與陳榮泰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳榮泰之財產│││連帶抵償之。│├──┴────────────────────────────────────┤├──┬───────┬───┬────────────────────────┤│編號│時間／地點│買受人│交易方式│├──┼───────┼───┼────────────────────────┤│㈡│上開㈠所示時間│陳Ｏ龍│陳榮泰於左列時間，以其持用之門號0000000000號，或│││後，至102年1││0000000000號（申請人柯佳伶，連同安裝所在之SAMSUN│││月10日間某時點││G牌行動電話手機1支均已經扣案）行動電話，接受陳│││--------------││Ｏ龍自裝機在左列處所店家前之00-0000000號公用電話│││高雄市鳳山區五││來電，洽購第一級毒品海洛因1,000元，旋由陳榮泰指│││福二路某處之「││示與其有共同販賣第一級毒品犯意聯絡之柯佳伶，依約│││萊爾富超商」前││前往左列處所進行交易，由柯佳伶將海洛因2小包（毛│││││重共約0.4公克，起訴書誤在為毛重約0.5公克）交付│││││予陳Ｏ龍，暨收取現金1,000元之對價並帶回交付予陳│││││榮泰。││├───────┴───┴────────────────────────┤││【原審諭知之主文】│││陳榮泰共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行│││動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新│││臺幣壹仟元與柯佳伶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與柯佳伶之財產連│││帶抵償之。│││柯佳伶共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話│││壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹│││仟元與陳榮泰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳榮泰之財產連帶抵償│││之。│├──┴────────────────────────────────────┤├──┬───────┬───┬────────────────────────┤│編號│時間／地點│買受人│交易方式│├──┼───────┼───┼────────────────────────┤│㈢│102年1月10日│陳Ｏ龍│陳榮泰於左列時間，以其上開持用之門號0000000000號│││中午12時5分許││行動電話，接受陳Ｏ龍自裝機在左列處所店家前之07-8│││--------------││122444號公用電話來電，洽購第一級毒品海洛因1,000│││高雄市鳳山區五││元，旋自行持海洛因2小包前往上址交付予陳Ｏ龍，並│││福二路某處之「││收取現金1,000元之對價。│││萊爾富超商」前││││├───────┴───┴────────────────────────┤││【原審諭知之主文】│││陳榮泰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年捌月。未扣案之販賣第一級毒品所│││得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┴────────────────────────────────────┤├──┬───────┬───┬────────────────────────┤│編號│時間／地點│買受人│交易方式│├──┼───────┼───┼────────────────────────┤│㈣│102年1月19日│蔡Ｏ騰│陳榮泰於左列時間，以其持用之門號0000000000號行動│││上午11時36分許││電話，接受蔡Ｏ騰以門號0000000000號行動電話來電，│││--------------││洽購第一級毒品海洛因500元，旋由陳榮泰指示與其有│││高雄市鳳山區五││共同販賣第一級毒品犯意聯絡之柯佳伶，依約前往左列│││福一路某處之「││處所進行交易，由柯佳伶將海洛因1小包（毛重共約0.│││全家便利商店」││2公克，起訴書誤在為毛重約0.5公克）交付予蔡Ｏ騰│││前││，暨收取現金500元之對價並帶回交付予陳榮泰。││├───────┴───┴────────────────────────┤││【原審諭知之主文】│││陳榮泰共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之販賣第一級毒│││品所得新臺幣伍佰元與柯佳伶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與柯佳伶│││之財產連帶抵償之。│││柯佳伶共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之販賣第一級毒品所得│││新臺幣伍佰元與陳榮泰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳榮泰之財產│││連帶抵償之。│├──┴────────────────────────────────────┤├──┬───────┬───┬────────────────────────┤│編號│時間／地點│買受人│交易方式│├──┼───────┼───┼────────────────────────┤│㈤│102年1月22日│蔡Ｏ騰│陳榮泰於左列時間，以其持用之門號0000000000號行動│││上午11時36分許││電話，撥打蔡Ｏ騰持用之門號0000000000號行動電話，│││--------------││合意由蔡Ｏ騰向陳榮泰購買第一級毒品海洛因1,000元│││高雄市鳳山區五││，旋由陳榮泰自行依約前往左列處所進行交易，將海洛│││福一路某處之「││因2小包交付予蔡Ｏ騰，並收取現金1,000元之對價。│││全家便利商店」│││││前││││├───────┴───┴────────────────────────┤││【原審諭知之主文】│││陳榮泰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年捌月。未扣案之販賣第一級毒品所│││得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────────────────────────────────────┘