裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1117號民事判決
裁判日期：民國90年05月29日
裁判案由：拆屋還地等
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第一一一七號
上訴人乙○○訴訟代理人 李璧 如上訴人甲○○
參高企業股份有限公司法定代理人 高明聰 右當事人間請求拆屋還地等事件，兩造對於中華民國八十九年六月二十二日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第二○○號第一審判決各自提起上訴，乙○○並為訴之變更，本院判決如左：
主文甲○○、參高企業股份有限公司應自民國八十八年九月一日起至拆除附圖所示甲、乙、丙、丁部分之日止，按月給付乙○○新台幣壹萬元。
乙○○其餘變更之訴駁回。
甲○○、參高企業股份有限公司之上訴駁回。
第二審負擔訴訟費用，關於甲○○、參高企業股份有限公司上訴部分，由甲○○、參高企業股份有限公司負擔；關於變更之訴部分，由甲○○、參高企業股份有限公司負擔二分之一，餘由乙○○負擔。
原判決主文第一、二項，甲○○、參高企業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰玖拾陸萬貳仟元為乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）於原審係本於租賃契約第六條約定請求上訴人即被上訴人甲○○、參高企業股份有限公司（下稱甲○○、參高公司）自民國八十八年九月一日起按月給付新台幣（以下同）二萬元，於本院審理中改依不當得利之法律關係請求甲○○、參高公司自八十八年九月一日起至拆除日止，按月給付相當於租金之損害金二萬元，核屬訴之變更，雖未經甲○○、參高公司同意，惟因請求之基礎事實同一，應予准許。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，本院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院七十一年台上字第三七四六號判例參照）。是乙○○請求廢棄原判決，關於乙○○敗訴部分，核無必要。
二、乙○○起訴主張：坐落臺北縣○○鎮○○○段瓦坑小段一三之二、一三之三、一三之一一、九之三地號土地（下稱系爭土地）係伊所有，八十二年五月二十五日伊授權其妻 李璧如 將系爭土地上門牌號碼臺北縣淡水鎮水梘頭四十二號未登記廠房出租予甲○○，租賃期限為六年，自八十二年九月一日起至八十八年八月三十一日止，租金每月一萬元，並同意甲○○改建為全新之廠房（下稱系爭廠房），租期屆滿後，甲○○拒不拆遷。另 高藤 、高明聰、參高公司及炎成企業有限公司（下稱炎成公司）均係系爭廠房之使用人，租期既已屆滿，其等均無權占有系爭土地，應予遷出等情。爰本於所有權及租賃契約之法律關係，求為命甲○○、高藤、高明聰、炎成公司、參高公司應自系爭廠房即如附圖所示甲、乙、丙、丁部分遷出；甲○○應拆除系爭廠房，將土地返還伊；並命甲○○、高藤、高明聰、參高公司、炎成公司自八十八年九月一日起按月賠償二萬元違約金之判決。
（乙○○訴請高藤、高明聰、炎成公司自系爭廠房遷出及給付違約金部分，業經原審判決敗訴，未據乙○○上訴而確定。乙○○就原審駁回其請求甲○○、參高公司給付違約金部分上訴，並於本院審理中為訴之變更，改依不當得利之法律關係請求。甲○○、參高公司亦就其敗訴部分提起上訴）。並聲明㈠甲○○、參高公司應自八十八年九月一日起，至系爭廠房拆除之日止，按月給付二萬元。㈡駁回甲○○、參高公司之上訴。
三、甲○○、參高公司則以：伊等於原審法院審理時，未為答辯之聲明，訴訟程序顯有重大瑕疵，應發回原審法院審理；又甲○○於八十八年八月底已與李璧如談妥續約四年，每月租金三萬元，並以乙○○向甲○○借款三百萬元每月利息五萬四千元中之三萬元抵付租金，甲○○係本於租賃關係使用系爭土地及廠房，非無權占有；另甲○○係參高公司之實際負責人，故參高公司亦有權使用系爭土地及廠房；又本件租金僅一萬元，乙○○主張其受有二萬元之損害，應舉證證明之等語，資為抗辯。並聲明㈠原判決不利甲○○、參高公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行聲請均駁回或發回臺灣士林地方法院。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。㈣駁回乙○○之訴。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，民事訴訟法第四百五十一條第一項固定有明文。惟所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於第二審辯論及判決之基礎者而言，且須「以因維持審級制度認為必要時為限」。又就積極當事人而言，訴之聲明為起訴之目的，本於辯論主義，除別有規定外，不得就當事人未聲明之事項為判決。至消極當事人有無為訴之聲明，並不影響訴訟程序之進行。本件甲○○、參高公司於原審已就 康明宗 起訴之訴訟關係為事實上及法律上之陳述，且依其論證意旨所述，已知其聲明之意旨，揆之首揭說明，縱未為答辯之聲明，並不影響訴訟之進行，亦未剝奪其關於審級之利益，無發回原法院之必要。甲○○、參高公司以原審未使甲○○、參高公司為答辯聲明之陳述，訴訟程序顯有重大瑕疵，應發回原法院審理云云置辯，意在拖延訴訟程序，所辯尚無足採。
五、經查，乙○○為系爭土地之所有人，八十二年五月二十五日其妻李璧如就坐落系爭土地上門牌號碼台北縣淡水鎮水源里水梘頭四二號房屋，與甲○○簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租賃契約書），每月租金一萬元，租期自八十二年九月一日起至八十八年八月三十一日止，並同意甲○○將舊有房屋拆除，改建成全新鋼架廠房。現坐落系爭土地上之系爭廠房即如附圖甲、乙、丙、丁所示部分，面積分別為四百四十九平方公尺、二平方公尺、十七平方公尺、九十八平方公尺，係甲○○所興建，現為參高公司使用中，而甲○○為該公司之實際負責人，為間接占有人。八十八年八月底租期屆滿後，李璧如於同年十一月九日委託律師函催甲○○於函到七日內拆除系爭廠房並遷出系爭土地等事實，為兩造所不爭執，並有土地所有權狀三紙、八十八年度房屋稅繳款書、房屋租賃契約書一件、 洪貴參 律師事務所北法貴字第九九一○六號函及回執各一紙附卷可稽（以上皆影本，見原審卷一一—一四、一六—一九頁），並經原審法院勘驗現場及囑託台北縣淡水地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄、臺北縣地政事務所土地複丈成果圖各一件在卷可據（見原審卷四五、四九、五七頁），堪信為真實。
六、甲○○、參高公司主張：租期屆滿後，乙○○同意以每月租金三萬元續租，並以乙○○積欠甲○○三百萬元每月應付利息五萬四千元中之三萬元抵付租金云云。按租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條定有明文。是租賃乃特定當事人間所締結之債權契約，對於契約必要之點，即租金、租期、標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。八十八年八月中旬系爭租賃契約屆滿前，兩造固曾就租賃契約是否續約之事進行洽談，惟就租約之詳細內容未達成合致，亦未簽訂租賃契約，乙○○亦否認積欠甲○○三百萬元及同意以利息抵扣租金之事，甲○○就此又無法舉證證明之，自難認兩造就續訂租賃契約之意思表示已一致。甲○○之父親高藤雖證稱：聽甲○○提及已與李璧如談妥續約之事云云，然高藤與甲○○係父子關係，其證言已難期公允，況其所述又係傳聞甲○○所言，其證言自不可採，且李璧如是否有權就系爭土地與甲○○簽訂租賃契約，亦未具任何證明，此外甲○○、參高公司又無法舉證證明租期屆滿後兩造已續訂租賃契約，則其等所辯，自不足採。則參高公司及甲○○無權占有附圖甲、乙、丙、丁部分土地，堪以認定。
七、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第一項定有明文。參高公司無權占有系爭廠房即如附圖所示甲、乙、丙、丁部分，甲○○為系爭廠房之興建人及間接占有人，依系爭租約第十條、第十一條約定，系爭廠房係甲○○所有，其對該廠房自有處分權。從而，乙○○本於所有權，訴請參高公司、甲○○應自如附圖所示甲、
乙、丙、丁部分土地遷出；甲○○應將坐落系爭土地上如附圖所示甲、乙、丙、丁部分之廠房拆除後，將基地返還乙○○，洵屬有據。
八、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。（最高法院四十一年台上字第六三七號、六十一年台上字第一六九五號判例意旨參照。）。租期屆滿後，甲○○所有之系爭廠房繼續占用乙○○所有之系爭土地，並無合法正當權源，甲○○、參高公司因而獲得本應支付使用系爭土地之代價而未給付即相當於租金之利益，致乙○○受有損害，甲○○、參高公司自應返還乙○○「相當於租金」之價額。經查系爭土地乙○○原係每月以租金一萬元出租予甲○○，租期屆滿後，甲○○、參高公司繼續占有使用土地，獲得本應按月給付使用土地之代價一萬元而未給付之利益，則乙○○請求甲○○、參高公司自租期屆滿後之八十八年九月一日起至系爭廠房拆除日止，按月給付一萬元，即屬有據，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
九、綜上所述，乙○○基於不當得利之法律關係，請求甲○○、參高公司返還其所受之利益，即自八十八年九月一日起至拆除之日止，按月給付一萬元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即不應准許。至乙○○本於民法第七百六十七條規定，請求甲○○、參高公司應自系爭廠房遷出，甲○○應將系爭廠房拆除，將土地返還，為有理由，應予准許。是則原判決為甲○○、參高公司敗訴之判決，並依乙○○聲請為假執行之宣告，經核於法並無不合。甲○○、參高公司上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟查甲○○、參高公司就其敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
十、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。
、據上論結，本件乙○○之變更之訴為一部有理由，一部無理由，甲○○、參高公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年五月二十九日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蘇芹英法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
甲○○、參高公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年五月三十一日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。