裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴緝字第11號刑事判決
裁判日期：民國110年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴緝字第11號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告麥承峻指定辯護人沈芳萍(本院公設辯護人)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14734號），本院判決如下：
主 文麥承峻 犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體伍包（含外包裝袋伍只，驗餘總淨重肆點捌參參伍公克）均沒收銷燬。
扣案之吸食器壹支及小米廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張、IMEI：000000000000000、000000000000000號）均沒收。
事實
一、麥承峻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，均不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年6月11日之某時許，利用小米廠牌行動電話以網路連結至通訊軟體tumblr之公開群組，以「bbsmman」為暱稱，張貼「18/2/10全新開始Fun售了哦、北部可送到府、快來嗨放菸Hi呼呼」、「單一1900」等文字，向不特定第三人要約販賣第二級毒品，並以上揭通訊軟體帳號作為與其聯絡購買之工具，經執行網路巡邏之員警接獲線報後，即註冊會員帳號「sickduckdruck」而與其所留之上揭帳號聯絡，並於同日18時11分許至翌（12）日17時許，以前開通訊軟體發送文字訊息與麥承峻，雙方並達成以新臺幣（下同）9,500元之代價購買第二級毒品甲基安非他命5公克之合意，並約定於12日下午，在臺北市○○區○○街000號前進行交易。嗣麥承峻前往上址交易，到達後遂將第二級毒品甲基安非他命5小包（淨重4.8366公克）連同附贈之吸食器1支交予喬裝為買家之員警，當場為員警逮捕而未遂，並扣得上開毒品5小包、吸食器1支及供其傳送上揭通訊軟體訊息而為犯罪使用之小米廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告麥承峻及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院審理時均表示不爭執，並同意做為證據使用（見本院卷第85至86頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。
二、認定犯罪事實之得心證理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱
（見偵卷第16至17頁、第74、80頁，本院訴緝卷第84、86、115頁），亦有證人即至現場查獲員警 蕭仁豪 於偵查中證述詳確（見偵卷第91至93頁），並有被告於通訊軟體群組張貼販賣毒品訊息及員警喬裝買家與被告間之手機內訊息往來紀錄之翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案毒品照片等件在卷可稽（見偵卷第21至23頁、第33至44頁、第57至64頁)。又扣案之白色或透明晶體5包，經鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院107年7月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷足憑（見偵卷第112-1頁）。是被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況毒品取得不易，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。本案被告係隨機販賣甲基安非他命予喬裝買家之警員，自無平白轉讓或代取毒品之可能，再查被告於偵訊中陳稱：上開甲基安非他命係以1,400元向他人購得，對外販售1,900元等語（見偵卷第74頁），足見被告確有賺取價差以獲利之主觀意欲。揆諸上開說明，被告具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
四、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者，於此誘捕偵查案件，毒販者雖有販毒之故意，並已著手實施販毒之行為，然因員警並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，無從成立販賣既遂，而應論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。本案被告基於販賣第二級毒品之犯意，以私訊主動向網路巡邏員警提出欲出售第二級毒品之要約，而員警迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦，乃屬正當程序容許之偵查作為，並非陷害教唆。
㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣刑之減輕：
1.未遂：被告已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因買家為員警喬裝而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.偵審自白：被告於警詢、偵查及本院審理中，均就犯罪事實坦承不諱，已如前述，揆諸上開意旨，認被告符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項於「偵查及審判中均自白」之要件，應減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知政府對於毒品之危害
性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，猶無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，竟為貪圖小利，擅為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，所為非是；惟念及其於警詢、偵查及本院審理中，均對其犯行坦承不諱，犯後態度良好，堪認有悔悟之心，兼衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段、情節，並考量被告遭查獲販毒次數為1次、毒品數量約5公克，應非大盤或中盤毒販，且為未遂，另斟酌被告自述學歷為專科畢業，從事零工，月收入約2至3萬元，無需扶養家屬等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、宣告附條件緩刑之說明：查被告於本案判決前，尚未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且前無其他毒品相關犯罪之刑事紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院訴緝卷第107至108頁），經審酌被告係因一時失慮，致罹罪章，犯後已坦承犯行、態度良好，認其具有悔意，信其經此偵、審程序及科刑教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，本院認除前開緩刑宣告外，併有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應於本案判決確定之日起3年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀其能於保護管束期間，確實明瞭行為所造成之危害，培養正確之法治觀念。若被告違反上開所定負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。至於被告雖尚有另案於臺灣高雄地方法院審理中，然倘另案審理後，認被告於本案判決確定前曾因故意犯他罪而受逾6月有期徒刑之宣告，乃屬本案確定後，被告於執行緩刑期間是否另構成刑法第75條撤銷緩刑要件之問題，並不影響被告現在符合刑法第74條第1項第1款所定諭知緩刑之要件，附此敘明。
六、沒收部分：
1.被告為警查獲時所扣得之白色或透明晶體5包（含袋，驗餘總淨重4.8335公克），經檢出含有甲基安非他命成分，屬第二級毒品，有前揭臺北榮民總醫院鑑定書再卷可稽（見偵卷第112-1頁），已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上揭第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋
5只，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為查獲之毒品，與所盛裝之第二級毒品甲基安非他命併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罊之第二級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬，附此敘明。
2.扣案之吸食器1支係被告於本案犯罪中，用以贈送給買家之贈品；而扣案之小米廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：0000000000000、0000000000000號），則為被告所有且供刊登本案販賣第二級毒品訊息及聯繫買家所用之物，業據被告供陳在卷（見本院訴緝卷第84、113頁），均供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官張友寧到庭執行職務。
中華民國110年6月24日
刑事第九庭審判長法官黃怡菁
法官蔡宗儒法官王筑萱以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官阮弘毅中華民國110年6月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。