裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第1319號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第1302號
106年度上易字第1319號上訴人即被告 洪佳安 上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第396號、第441號，中華民國106年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第619號、106年度偵字第1698號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1（對德興國小）、編號2（對 陸豐 國小）部分，及定執行刑部分撤銷。
洪○安犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑。
其餘上訴（對湖南國小）駁回。
附表編號2、3之有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖月。
事實
一、洪○ 安前 於民國（下同）99年、100年間，因施用毒品、竊盜等案件，分別經判處罪刑確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑5年確定，於104年9月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於105年1月9日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（於本案構成累犯）。
二、洪○安意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為以下之行為：
㈠於105年11月5日（週六）晚間8時許，騎乘自己名下之車牌
號碼000-000號重型機車，前往位於彰化縣○○鄉○○巷00號之德興國小，穿過樹籬進入校園內，持客觀上可作為兇器使用之螺絲起子、鐵鎚各1支，竊取置放於樓梯上之止滑銅條2支得手，嗣後變賣新臺幣（下同）300元。
㈡又於105年11月27日（週日）晚間6時39分許，騎乘上開重型
機車，前往位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之 陸豐國小 ，翻越具有防閑功能之圍牆進入校園內，洪○安即持前開螺絲起子、鐵鎚為工具，竊取置放於樓梯上之止滑銅條3支得手，嗣後變賣450元。行竊過程被監視錄影器拍下，並拍得車牌號碼「000-000」，嗣經警方依據監視錄影畫面循線查獲。
㈢另於105年12月17日（週六）凌晨3時42分許，騎乘上開重型
機車，前往位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之湖南國小，翻越具有防閑功能之圍牆進入校園內，洪○安即持前開螺絲起子、鐵鎚為工具，竊取置放於樓梯上之止滑銅條共13條（重約20公斤），得手後，將止滑銅條裝入其攜帶之帆布袋內，騎乘前開機車離去，且以1,400元之價格，將之出售給資源回收業者 徐啟騰 。行竊過程被監視錄影器拍下，並拍得車牌號碼「000-000」，嗣經警方依據監視錄影畫面循線查獲。
三、警方依據陸豐國小、湖南國小報案，申請搜索票，於105年12月24日前往洪○安住處搜索，查扣鐵鎚一支、螺絲起子一支。洪○安在105年12月29日警訊中另自首犯下上述德興國小竊盜案。
四、案經德興國小、陸豐國小、湖南國小向彰化縣警察局北斗、溪湖分局提出告訴，並由分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。
㈡本件被告於審判期日經合法傳喚未到，但依據其於準備程序
中，對本案之全部證據之證據能力均不爭執（本院卷第38頁背面），檢察官復就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告洪○安於偵查、原審審理、本院準備程序中均坦承不諱（619號偵卷第4-6頁、66-67頁；1698號偵卷第4-6頁、第64頁、原審396號卷第20頁背面、本院1302號卷第37-38頁），核與證人即德興國小總務主任林○怡、陸豐國小總務主任蒲○閔、湖南國小教務主任楊○興、徐○騰於警詢證述之情節相符，並有卷附車輛詳細資料報表、車號查詢機車車籍資料、監視器翻拍照片、現場照片、贓物認領保管單、資源回收場照片、扣案物照片，扣案之鐵鎚1支及螺絲起子1支在卷可以佐證，足見被告前揭任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由:㈠扣案鐵鎚一支、螺絲起子一支，質地堅硬，鐵鎚有相當重量
，起子尖銳，均足以傷人，構成兇器無誤。故核被告如事實欄二㈠所示所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴人另認被告穿過樹籬進入校園內行竊，另構成刑法第321條第1項第2款之逾越牆垣竊盜罪，但依卷內照片顯示（見1698號卷第35頁），該樹籬高度不高，樹跟樹中間尚有縫隙，非常容易穿越，難認有任何防閑之功能，該樹籬應該○○○區○○路與校園範圍所用，公訴人前揭認定，容有誤會。
㈡核被告如犯罪事實欄二㈡㈢所示所為，均係犯刑法第321條
第1項第2款、第3款之逾越牆垣（學校圍牆）、攜帶兇器竊盜罪。
㈢又被告所犯上揭3罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。
㈣另被告有如事實欄一之前科執行經過，甫於105年1月9日假
釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤被於犯罪事實欄二㈠所示對德興國小竊盜之犯行、於犯罪後
未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向員警供承全情，自首而接受裁判等情，業據其於警詢供陳明確（參1698號卷第5-6頁警詢筆錄），且有彰化縣警察局北斗分局106年6月1日北警分偵字第0000000000號函所檢附之職務報告書存卷（見原審卷第28頁）可查，至為明確，而堪認定，可認被告已生悔悟之心，經裁量後，乃依刑法第62條前段之規定減輕其刑，併依法先加後減之。
四、部分撤銷改判、部分維持，及本院之判斷：㈠原審判決對事實二㈠、㈡之犯行均認係加重竊盜罪，固非無
見，但然原審判決還是有錯誤之處，①原審就附表編號1德興國小部分，犯罪時間為105年11月5日（週六），被告於105年12月29日警訊時自首另涉及德興國小竊盜案（見1698號偵卷第5頁，警方才通知德興國小總務主任林○怡製作警訊筆錄（1698號偵卷第9頁）。所以就德興國小部分應構成自首（同見北斗分局海豐派出所蕭○明警員職務報告，原審卷第28頁），原審誤認為不構成自首，已有錯誤。②就附表編號2陸豐國小部分，被告行竊過程已被監視錄影器所拍下，被告抱著銅條離開，放上「000-000」機車踏板上載運離開，此部分亦被監視錄影器拍下（見1698號偵卷第19、28-30頁）。陸豐國小總務主任蒲○閔已於105年12月12日製作報案筆錄（1698號偵卷第11頁），而該「000-000」是登記被告名下之機車，被告於105年12月24日被搜索時，警方早已掌握被告是陸豐國小竊盜案的嫌疑犯，故於105年12月29日對被告製作警訊筆錄，被告坦承犯下陸豐國小竊案，被告就此部分頂多是自白，而非自首（見北斗分局海豐派出所蕭○明警員職務報告，原審396號卷第28頁）。原審判決於理由三㈤、附表編號2，均有認定錯誤。應予撤銷。③原判決附表編號1、2此部分既有可議而無可維持，應由本院將原判決附表編號1、2（即德興國小、陸豐國小部分）暨定執行刑均予撤銷改判。
㈡關於附表編號3湖南國小部分，校方於105年12月19日報案，
警方調查發現，被告行竊過程全被監視錄影器拍攝，且所騎乘機車號碼也拍得十分清楚，警方依據上述資料申請搜索票，105年12月24日搜索而查獲，被告並無自首可言（溪湖派出所李○君警員職務報告同此意見，見原審441號卷第26頁）。本案被告上訴意旨：原審法官有告知不會判處超過六個月徒刑，結果卻判處有期徒刑七個月，為此提起上訴（見本院卷第10頁上訴理由書）。但經本院調閱原審106年6月12日準備程序及審理程序之法庭錄音，當庭撥放勘驗，原審法官在量刑意見調查時，有說「自首的那件最輕可以判處三到四個月」，但原審法官並沒有說針對自首部分一定要給被告六個月以下之徒刑（見本院卷第38頁勘驗結果）。因為被告是累犯，加重竊盜罪依累犯加重，再依自首減刑，確實法定刑最輕可以判處有期徒刑4個月。如果不是累犯的話，最輕甚至可量處有期徒刑三個月，這是法律所規定刑度的無誤，但原審法官並沒有承諾一定要給被告最低刑度。被告就附表編號3湖南國小部分，累犯加重，也沒有自首，法定最輕刑度就是從有期徒刑七個月以上開始量刑，被告此部分上訴意旨恐有誤會。原審認就附表編號3部分，認為被告罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，量處有期徒刑8月，並諭知扣案之鐵鎚壹支、螺絲起子壹支，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈢附表編號1、2部分，爰審酌被告正值盛年，本應依靠自己的
努力，獲致正當財富，竟冀望不勞而獲竊取他人財物，此一犯罪動機實屬可議，尤其被告之前就曾因竊盜等案件，經判處罪刑後，於假釋期滿後約莫11個月後，又犯本案竊盜罪，可見被告漠視、輕蔑他人財產權，此一法敵對意識的高度展現，構成本案行為主觀不法的重要內涵，自應充分考量，而被告所竊取之物，均為學校樓梯之止滑銅條，此些銅條之價值非高，但具有止滑性，可以減少上下樓梯發生意外的可能，而被告所行竊地點均為國小，幼小之學童可能會因此增加上下樓梯之危險，被告具有相當之社會生活經驗，當知此情，其為了滿足自己的經濟利益，依然下手竊取之，此一犯罪情節、可能危害之嚴重程度自應在量刑時予以充分考量，被告雖然於原審審理時表示願意賠償被害人損失，然經原審聯繫後，附表編號1被害人德興國小具狀表示：無調解意願，一切尊重法院判決等情；附表編號2陸豐國小之總務主任蒲○閔表示：我們是認為只要被告不要再犯、願意改過，我們原諒他，也不要求賠償等語。本案既未賠償被害人，難認本案犯罪所生之損害已經獲得填補，另斟酌被告於犯罪後坦承全部犯行，態度尚可。被告於本院審理期日未到庭，但被告於原審審理時自述：我未婚也沒有小孩，目前跟母親、哥哥、大嫂、姐姐同住，我父親已經過世了，我目前從事搭建鐵皮屋的工程，我的學歷國中畢業等語之家庭生活狀況、教育程度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2之主文欄所示之刑，以資懲儆。又附表編號1部分宣告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣依刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併
合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。..（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」，又本院就撤銷改判之附表編號2部分，與維持之附表編號3部分，因均屬不得易科罰金之刑度，故定應執行刑如主文第四項所示。
㈤附表編號1、2之沒收部分：
⒈犯罪工具：扣案之鐵鎚1支、螺絲起子1支，均為被告所有，
並供其本案附表編號1、2竊盜犯行所用之物，均應依法宣告沒收之。又未扣案之車牌號碼000-000號重型機車，雖係被告所有，且騎乘該機車前往行竊，然機車亦有日常生活代步之功能，並無證據證明此為專供行竊使用，基於比例原則之考量，爰不予宣告沒收。
⒉犯罪所得：被告如犯罪事實欄二㈠㈡之竊盜犯行，分別竊得
止滑銅條2支、3支，被告於警詢供稱其已經以750元之價格，全部出售給綽號「阿兄」之男子，就此，雖然已經無從細分該5支止滑銅條之各別價格，然被告均竊得相同之物，無證據證明此些銅條之材質、大小有所不同而影響實際交易價格，爰以每支出售價格為150元作為計算基礎，而此一出售價格，亦無證據證明被告以低於市價之價格出售，故本案亦無價值減損之問題，據此，被告如犯罪事實二㈠部分之犯罪所得為300元，如犯罪事實二㈡部分則為450元，而此些未扣案之犯罪利得，均應依法宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，第50條第1項第1款、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃淑媛、劉志文提起公訴，經檢察官陳○敏到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官葉明松上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗玲中華民國107年1月25日論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────────────────┬───────┐│編號│犯罪事實│主文欄│備註│├──┼──────┼───────────────────┼───────┤│1│事實欄二㈠、│洪○安犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期刑│被告於105年12│││德興國小、犯│陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹│月29日警訊時自│││罪時間105年│日。│首另涉及德興國│││11月5日│扣案之鐵鎚壹支、螺絲起子壹支，均沒收。│小竊盜案（構成││││未扣案犯罪所得新臺幣參佰元，沒收之，於│自首）。││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。││├──┼──────┼───────────────────┼───────┤│2│事實欄二㈡、│洪○安犯逾越牆垣、攜帶兇器竊盜罪，累犯│被害人總務主任│││陸豐國小、犯│，處有期刑捌月。│於105年12月12│││罪時間105年│扣案之鐵鎚壹支、螺絲起子壹支，均沒收。│日製作筆錄，並│││11月27日│未扣案犯罪所得新臺幣肆佰伍拾元，沒收之│提供監視錄影畫││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│面，警方循線查││││，追徵其價額。│獲（不構成自首│││││）│├──┼──────┼───────────────────┼───────┤│3│事實欄二㈢、│洪○安犯逾越牆垣、攜帶兇器竊盜罪，累犯│被害人教務主任│││湖南國小、犯│，處有期刑捌月。│於105年12月22│││罪時間105年│扣案之鐵鎚壹支、螺絲起子壹支，均沒收。│日製作警訊筆錄│││12月17日│未扣案犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元，沒收之│，並提供監視錄││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│影畫面，警方循││││，追徵其價額。│線查獲（不構成│││││自首）│└──┴──────┴───────────────────┴───────┘