裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第1514號刑事判決
裁判日期：民國102年02月05日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1514號上訴人即被告 黃鴻志 選任辯護人 洪松林 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第300號中華民國101年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第23358、24212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃鴻志傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月；又傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃鴻志與 王國芳 為夫妻（業於民國100年6月12日判決離婚，並已確定）， 王經治 則為黃鴻志之岳父，黃鴻志與該2人分別具有家庭暴力防治法第3條第1、3款所定之家庭成員關係。黃鴻志於100年7月18日晚間8時許，在其位於臺中市○區○○路○○○號14樓之8住處飲酒後（尚未達不能辨識其行為違法或辨識行為違法之能力顯著減低之程度），因不滿王國芳將電風扇拿開而打擾其休息，竟基於傷害之犯意，接續徒手毆擊及以腳踢踹王國芳頭部、胸部及腹部等處，並情緒失控稱：「我打死妳！」等語，致王國芳因此受有腹部鈍挫傷併肝、脾三度撕裂傷、恥骨骨折併血腫、頭部、胸及腹壁多處挫傷等傷害。迨於同日晚間9時許，王經治接獲王國芳女兒黃○儀電話通知後趕到現場，黃鴻志見王經治前來勸阻而心生不滿，另基於傷害之犯意，徒手將王經治推倒在地，並用腳踢擊王經治背部，致王經治因此受有後腰酸痛及雙手多處擦傷等傷害。嗣經警方據報趕往現場，而查悉上情，並將王國芳緊急送醫診治，經住院長達21日始出院。
二、案經王國芳、王經治均訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第
326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查，以下所引用被告以外之人於檢察官訊問時之陳述，經被告、辯護人於原審準備程序時均表示同意具有證據能力（見原審卷第16頁正反面），並於本院陳述無意見（見本院卷第43頁），且迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，本院審酌其等上開陳述作成時之情況核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
（二）另本判決後開引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經原審依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
（三）被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、原審、本院訊問時之自白（含部分自白），被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、上揭事實，業據被告黃鴻志於檢察官偵訊中、原審及本院審理時均坦承不諱，且經證人即告訴人王國芳、王經治及證人黃○儀於檢察官訊問時證述明確，復有刑事告訴狀、受理家庭暴力事件驗傷診斷書、行政院衛生署臺中醫院診斷證明書及告訴人王國芳病歷記錄、傷勢照片、行政院衛生署臺中醫院101年6月14日中醫歷字第1010005211號等在卷可稽（見100年度偵字第23358號卷第5至8頁，100年度偵字第24212號卷第5至7頁、第15頁、第19至53頁，原審卷第22頁），是被告上開任意性之自白，核與事實相符，而可採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：
（一）按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款著有明文。查被告黃鴻志與告訴人王國芳為夫妻，而告訴人王經治則為被告黃鴻志之岳父，被告與該2人分別具有家庭暴力防治法第3條第1、3款所定之家庭成員關係，是被告上開對告訴人王國芳、王經治之傷害犯行自屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以被告對告訴人王國芳、王經治之傷害犯行，仍僅各論以刑法第277條第1項之傷害罪。
（二）公訴意旨雖認被告可預見人體之頭部為脆弱之器官，且胸部及腹部內佈滿重要臟器，若持續重擊將會造成臟器破裂致人於死，乃基於殺人之犯意而對告訴人王國芳為本件犯行，因認被告此部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。然按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，使用之工具，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例及84年度台上字第403號判決意旨均可供參照。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。經查：
⑴被告與告訴人王國芳於84年12月31日結婚，並育有2名子
女等情，有戶籍資料在卷可查，足見雙方具有一定之感情基礎及牽絆；且被告雖於96至99年間，多次與告訴人王國芳發生爭吵，並對王國芳為傷害之犯行，然觀諸被告各次所為均係因生活瑣事而與告訴人王國芳發生口角爭執所引起，亦據原審調取被告與告訴人王國芳間之通常保護令（見原審96年度家護字第937號卷）、家庭暴力防治法之傷害（原審97年度中簡字第1148號、99年度易字第3001號）等案件卷宗核閱無訛，並有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年度偵字第15014號起訴書、97年度速偵字第1468號聲請簡易判決處刑書、臺灣臺中地方法院97年度中簡字第1148號刑事簡易判決、99年度易字第3001號刑事判決附卷可按（見23358號偵卷第9至10頁、本院卷第36至39頁），足見被告與告訴人王國芳間存有嫌隙、感情不睦，惟尚難以此遽認被告與告訴人王國芳間有何深仇大恨，而有置告訴人王國芳於死之動機。再者，被告於本件案發前即有飲酒，且係肇因於告訴人王國芳將電風扇拿開而打擾其休息之瑣事而生，衡情被告僅依此細故，是否即有殺害告訴人王國芳生命之動機及犯意，實非無斟酌之餘地。何況，況倘被告於案發當時果有致告訴人王國芳於死地之殺人犯意，自可持住處內之電風扇、桌椅、棍棒、刀具等堅硬、尖銳之物持續攻擊告訴人王國芳，亦無僅一再以徒手毆擊及以腳踢踹之方式為之之理， 益徵 被告當時應係酒後一時氣憤而出於偶然之衝動毆打告訴人王國芳，其主觀上尚無殺害告訴人王國芳之故意，殆可認定。
⑵再告訴人王國芳本件因受有腹部鈍挫傷併肝、脾三度撕裂
傷、恥骨骨折併血腫、頭部、胸及腹壁多處挫傷等傷害，並住院治療長達21日之久，固足認告訴人王國芳當時受創非輕，惟參諸前開說明，受傷處所是否致命部位，僅足供認定被告有無殺意之參考，並非唯一標準，且經原審函詢行政院衛生署臺中醫院告訴人王國芳送醫診治之相關情形，經該院覆以：「二、患者王國芳君於100年7月18日22點
38分經119救護車送達急診，檢傷分類為二級，頸部外傷、胸腹部鈍挫傷、四肢多處挫傷，到院時意識清醒軀幹及四肢外傷無法行動，經診查腹部電腦斷層呈現肝臟中度撕裂傷、骨盆骨折，轉入加護病房觀察。三、病情穩定後轉普通病房，100年8月8日出院，8月17日門診複診乙次，症狀穩定建議門診追蹤治療」等語，有行政院衛生署臺中醫院101年6月14日中醫歷字第1010005211號函在卷可查（見原審卷第22頁），足認告訴人王國芳就醫當時意識清醒，且未見告訴人王國芳於急診送醫及其後治療過程，有何頭部重創或其傷勢已達致死之危險程度。又由告訴人王國芳所受腹部鈍挫傷併肝、脾三度撕裂傷、恥骨骨折併血腫之傷勢觀之，被告固有對告訴人王國芳腹部施力頗猛之情形，惟衡以被告行為前已有飲酒之情形，實不能排除被告當時係因飲酒致其於下手之際一時不知輕重而失重之可能，尚未可以其施力過猛一節，遽行推斷其有殺人之故意。
⑶至被告於行為時雖曾稱「我打死你」之語，然此言語亦常
為相關傷害犯罪之行為人所常用以助勢或口頭上氣憤之言詞，亦無從據此即認被告確有殺人之故意。
⑷綜上，被告雖有毆打告訴人王國芳，致告訴人王國芳受有
上揭之傷害，惟在欠缺積極證據之情況下，本件尚無從遽認被告係出於殺人之犯意而為之，故而公訴意旨認被告本件對告訴人王國芳係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依法變更檢察官起訴之法條，併此敘明。
（三）又被告在上揭處所，雖分別對告訴人王國芳以徒手毆擊及以腳踢踹王國芳之頭部、胸部及腹部等處之數傷害行為；對告訴人王經治以徒手推倒在地，並用腳踢擊背部之數傷害行為，惟此均係於密切接近之時、地實施，侵害同一被害人之身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而各僅論以一罪。
（四）被告就上開傷害告訴人王國芳、王經治之犯行，被害人不同，犯意各別，應予分論併罰。
（五）比較新舊法：查，被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第10200012451號令修正公布，並於同年月25日生效施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項後段，應適用修正後刑法第50條之規定。
四、撤銷原審判決及量刑之理由：
（一）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴被告上訴後已與告訴人王國芳、王經治在臺灣臺中地方法
院和解，願意賠償王國芳、王經治各新台幣50萬元、6萬元，並已於102年1月2日存入王國芳設於中國信託銀行帳戶內乙節，業經告訴人王國芳於本院陳述無訛（見本院卷第42頁、58頁），並有存摺內頁影本在卷可參（見本院卷第66頁背面）。原審未及審酌被告已與告訴人成立和解，並依約全部履行完畢之情，尚有未洽。
⑵被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並
於000年0月00日生效施行。原審未及為新舊法比較適用，同有未合。
被告上訴意旨，以其積極謀與告訴人和解等語，指摘原審判決不當，為有理由，而且原審判決未及為新舊法比較適用，同有可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
（二）爰審酌被告前已因對告訴人王國芳傷害案件，經原審判刑及告訴人撤回告訴而為不受理判決確定，竟仍不知理性與其共同生活、解決紛爭，僅因不滿告訴人王國芳將電風扇拿開而打擾其休息之生活瑣事，即不顧夫妻多年情誼，而對告訴人王國芳拳打腳踢，甚且於告訴人王經治到場勸阻之際，亦不顧人倫及告訴人王經治業已年邁，猶對告訴人王經治施以傷害犯行，所為實無可取，並兼衡被告犯罪之動機、手段、王國芳所受之傷勢非輕，及被告犯後尚能坦承犯行，並與告訴人等達成民事和解，賠償其等損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就宣告刑有期徒刑4月部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項但書、第277條第1項、第41條第1項前段、（修正後）第50條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國102年2月5日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
檢察官對被害人王國芳部分，如認係被告犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪者，得上訴。
其餘部分檢察官、被告均不得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國102年2月5日【論罪科刑法條】中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。