裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上字第2號民事判決
裁判日期：民國96年12月11日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度重上字第2號上訴人即附帶被上訴人丙○○
戊○○丁○○己○○卯○○丑○○寅○○上七人共同訴訟代理人 張天良 律師被上訴人甲○○
乙○○庚○○子○○未○○申○○午○○巳○○辰○○上九人共同訴訟代理人 楊偉聖 律師被上訴人辛○○被上訴即附帶上訴人壬○○
參加人台南縣麻豆鎮農會上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國95年9月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度重訴字第158號）提起上訴，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於兩造共有坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號旱地所為之分割方案（如附圖四所示）暨該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，兩造共有之上揭土地，其分割方法如附圖丁方案所示，即編號665號、面積1563㎡分歸上訴人丙○○、戊○○、丁○○按應有部分各3分之1保持共有。編號665-48號、面積2084㎡分歸上訴人己○○、卯○○、丑○○、寅○○按應有部分各4分之1保持共有。編號665-47號、面積1823㎡分歸被上訴人壬○○取得。編號665-43號、面積152㎡分歸被上訴人庚○○、甲○○、乙○○按應有部分各3分之1保持共有。編號665-44號、面積456㎡分歸被上訴人未○○、申○○、子○○按應有部分各3分之1保持共有。編號665-42號、面積608㎡分歸被上訴人辛○○取得。編號665-45號、面積608㎡分歸被上訴人辰○○、巳○○、午○○按應有部分各3分之1保持共有。編號665-46號、面積464㎡由兩造按原應有部分比例保持共有。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用（包括附帶上訴訴訟費用）由兩造按如附表一所示之應有部分比例負擔。
事實
壹、上訴人（即附帶被上訴人）方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：求為判決：⑴原判決關於分割方法部分廢棄。⑵
兩造共有坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號面積7758㎡旱地，應予分割如台南縣麻豆地政事務所複丈日期民國（下同）96年5月18日之土地複丈成果圖所示：編號665號、面積1590㎡分歸上訴人丙○○、戊○○、丁○○三人共有，各人應有部分3分之1。編號665-55號、面積2119㎡分歸上訴人己○○、卯○○、丑○○、寅○○四人共有，各人應有部分4分之1。編號665-36號、面積1855㎡分歸被上訴人壬○○取得。編號665-37號、面積155㎡分歸被上訴人庚○○、甲○○、乙○○三人共有，各人應有部分3分之1。編號665-38號、面積464㎡分歸被上訴人未○○、申○○、子○○三人共有，各人應有部分3分之1。編號665-39號、面積618㎡分歸被上訴人辛○○取得。編號665-40號、面積618㎡分歸被上訴人辰○○、巳○○、午○○三人共有，各人應有部3分之1。編號665-41號、面積339㎡由兩造按原應有部分比例共有。⑶第二審訴訟費用按各人應有部分比例負擔。
㈡附帶上訴聲明：求為判決：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）系爭土地雖然未訂立書面之分管契約書，但是，實際上有分管，各共有人占用固定之位置，業經證人癸○○到鈞院作證，也有上訴人民國96年1月18日民事準備書狀附呈之相片3張及同年2月7日民事準備書（二）狀所附呈相片11張可稽。系爭土地上有各人所栽種之文旦、白柚、芒果以及柳丁，上訴人丙○○等7人之土地持分合計為2分之1，應有面積最大，所種之文旦、白柚、芒果以及柳丁最多，白柚有50棵左右，樹齡為10年至20年，文旦約120棵，樹齡也有10年至20年，芒果約100棵，樹齡為10年左右，柳丁有100棵，樹齡約10多年。
（二）系爭之麻豆段665地號土地是地目「旱」之農地，只得充為農地使用，可種稻谷、地瓜、甘蔗、文旦、芒果、柳橙、酪梨等等農作物，不得充為建地使用，於本件不發生是否畸零地，能否取得房屋之建造執照之問題（參見原審重訴字卷宗第20頁之分區使用證明書及土地法第82條參照）。分割共有土地時，應盡量避免拆除地上物，若係建地，應盡量按分管位置分割，以免拆除地上房屋，若係農地，也應盡量按分管位置分割，以免拆除地上之長期農作物，避免無謂之損失。系爭土地東面臨接約7.5米寬之道路。
靠接道路部分之土地（前面土地）價值較高，裡地之價值較低。分割土地時盡量使各人分得土地前面寬度之比例，與各人應有部分之比例相等，如此，才符合誠信原則與公平原則。系爭土地前面之寬度約104ｍ，扣除分割時要留設「田間農路」之寬度4ｍ，餘寬100ｍ，上訴人兄弟7人就土地之應有部分為1/2，應使上訴人分得土地之前面寬度約為50ｍ。上訴人之先代所分管土地前面寬度為約50ｍ，上訴人繼承後，所分管位置也一直未變動。上訴人具狀附圖一是分管位置圖，黃色部分係上訴人7人所耕作，有種文旦、白柚、芒果、酪梨、柳橙等長期農作物，綠色部分係被上訴人壬○○一人所耕作，有種植文旦，藍色部分係其他被上訴人未○○、申○○、子○○、辰○○、巳○○、午○○、庚○○、甲○○、乙○○、辛○○10人（下簡稱為被上訴人未○○等10人）所耕作，也種植文旦，黃色部分及藍色部分地上果樹之價值合計超過數新台幣（下同）10萬元，請鈞院通知台南縣政府鑑定各部分土地上之農作物價值（註：徵收土地時，每顆果樹應付若干補償金，縣市政府有規定標準），上訴人7人就系爭土地之應有部分合計為1/2，所分管土地之寬度也是為全部寬度之1/2，各人先代所耕作位置與現在各人所耕作位置相同，上訴人為提高農作物之產量及品質，及避免果樹根部因下雨積水而腐爛，購買宜於農耕之良好土壤，填高約2台尺，並為防止土地流失，有建造擋土牆，花將近70萬元，被上訴人未填高其分管部分之土地，亦未在其分管部分建造擋土牆，則上訴人有改良土地，被上訴人未改良土地，上訴人又在分管位置內施設一條水泥面之通路，又花費約7萬元（請看附呈之相片及履勘實地）。上訴人所分管部分因經過改良，較被上訴人所分管部分肥沃，又不易積水，依民間及法院分割共有物之一般通例，應將上訴人所分管黃色部分分割予上訴人，綠色部分分割予被上訴人壬○○1人，藍色部分分割予被上訴人未○○等10人。被上訴人壬○○在原審也主張應按各人分管位置分割，顯然依照現狀來分割較合理，但原判決卻將上訴人所分管黃色部分分割予被上訴人未○○等10人，將被上訴人未○○等10人所分管藍色部分分割予上訴人，使上訴人改良土地之效果歸被上訴人未○○等10人享受，使上訴人為填土、整地、建擋土牆所支出金錢均歸烏有，互相拆除對方所栽種之地上果樹，發生很大之損失，製造糾紛，鄰居反目。二、三年來，台灣南部下雨之情形異常，前年及去年（94年、95年），台南縣下大雨，過去未淹水、積水之土地發生淹水、積水。被上訴人分管部分及鄰近土地，被水淹沒，積水一時未退，農作物腐爛，被上訴人於去年（95年）重新栽種果樹，尚未能收成，上訴人所管理部分，因有填高，未積水，果樹未受損，仍能繼續收成，亦有實地之情形可稽。系爭土地是農地，依土地法第82條，僅得充為農地使用，不得蓋房屋，農耕只有4ｍ寬之「田間農路」即可進出、耕作、搬運農作物。系爭土地內須要留設之農路是「田間農路」，並非「村里聯絡道路或主要農路」，政府為農地重劃時，所規劃「田間農路」之寬度為4ｍ寬（參見所呈之台南縣政府發文日期95年10月27日府地重字第0950228327號函），原判決在系爭土地內留設5ｍ寬之農路，浪費耕作面積，請在附圖一之Ｇ部分留設一條寬度4ｍ寬之「田間農路」即可。
（三）共有耕地之分管並無必須訂立書面契約，通常各共有人按其應有部分面積，劃定範圍耕作，即應認為有默示之分管契約存在（最高法院69年台上字第218號裁判參照）。上訴人為本件原告，於原審訴求麻豆段665地號、665-2地號二筆土地之分割，原審就665地號土地判決實物分割，就665-2地號土地判決變賣分配價金，上訴人就665-2地號土地部分未上訴，僅就665地號土地部分上訴。此二筆土地原係一個地號為665號，面積原為8914㎡，地目為旱，該原665地號、8914㎡之農地，自日據時代就由兩造之先代分管，上訴人之先代分管東部，因其持分為1/2，其分管之面積為原665地號土地之約1/2，其分管位置在上訴人具狀附圖一所示黃色部分及現在之665-2地號全部（註：當時為一個地號之土地），上訴人之父親嗣在現在之665-2地號土地上面建造房屋，該部分因建造房屋，由農地變更為建地。於56年10月5日，原665地號8914㎡土地分割成為現今之665地號7758㎡旱地及665-2地號1156㎡建地，該二個地號土地之共有人仍相同。原麻豆段665地號土地面積達於8914㎡（約九台分），不可能放置不用，共有人有18人之多，分屬於3戶，上訴人與被上訴人並非親兄弟，必有分耕，各耕作特定位置，此為社會之常態、一般之經驗定則。現在系爭土地，上訴人耕作之位置與被上訴人所耕作位置不同，被上訴人壬○○及其他被上訴人所耕作之位置也不同，均有明顯之界址，有鐵絲網分隔上訴人所分耕部分與被上訴人所耕作部分，依社會之常態，應認「有分管」，被上訴人若主張未有分管，應由其負舉證責任，被上訴人申○○等未有相當證據可證明「未有分管」，徒託空言而主張未有分管，其主張不可採。台灣光復後35年間地政機關就麻豆鎮一帶土地辦理總登記時，665地號旱地2914㎡就登記為下列3人所共有： 郭明陽 持分6/12 郭大 猷持分3/12 郭大水 持分3/12【參見狀呈之光復初期土地登記謄本】本件上訴人7人，被上訴人11人。郭明陽是上訴人丙○○等7人之父親； 郭大猷 是被上訴人壬○○1人之父親；郭大水是被上訴人辛○○之父親，也是被上訴人午○○、巳○○、辰○○、申○○、未○○、子○○等6人之祖父，也是甲○○、乙○○、庚○○等3人之曾祖父。兩造合計為18人，均為祭祀公業 郭源興 之派下，由該祭祀公業之派下全員系統圖，可看出上訴人與郭明陽間、被上訴人壬○○與郭大猷間、其他被上訴人辛○○等10人間之親屬關係（參見祭祀公業郭源興派下全員系統圖本第16、17頁，及郭明陽、郭大猷、郭大水之繼承人系統表及戶籍謄本）。現今之665-2地號土地上有一棟房屋，該房屋是上訴人之先父郭明陽所建造，當時尚未有665-2地號，房屋下面之基地乃係原665地號土地之一部分，該房屋之門牌為麻豆鎮北勢里7鄰尪祖廟52號，上訴人丙○○在該房屋出生，在該處結婚，戶籍住所仍設在該處，兩造之先代從未就系爭土地分耕，各在特定位置耕作，未發生糾紛，迨本件訴訟發生後，一部分被上訴人始否認有分管契約。系爭土地自日據時代就由兩造之祖先代分管耕作，從未曾因分耕之位置發生過糾紛之事實，有被上訴人壬○○在原審自認有分管之外，亦有鄰近之住民癸○○可證。被上訴人申○○等6人於其96.1.22之民事準備書狀所謂「系爭土地未有分管，上訴人擅自占特定位置耕作」之主張，並非事實。日據時代之社會情形與現在之社會情形不同，農村家家戶戶飼養雞、鴨、鵝等家禽，白天家禽四處自己覓食，靠接路邊土地之地上農作物，容易遭受家禽啄食，日據時代，共有人分管或分割鄉下農地時，都要爭取裡地，不要前面土地，被上訴人（壬○○以外）之祖先代郭大水乃爭取「裡地」（上訴人具狀附圖一所示藍色部分）部分加以耕作。現在各人分耕部分均有栽種文旦等長期農作物，不但上訴人將分耕部分用鐵絲網圍起來，被上訴人也將其分耕部分用鐵絲網圍起來，顯然有分管之事實。
（四）關於應如何分割部分：上訴人7人為提高地上農作物之品質與產量，曾經購買適宜於農耕之土壤，將分管部分填高，又作擋土牆，請履勘實地即明。若按原判決之分割方法，將上訴人等7人所分管上開黃色部分分配予被上訴人未○○等10人者，使上訴人改良土地之成果無償歸於被上訴人未○○等10人，又使被上訴人未○○等10人可砍除上訴人在黃色部分所栽培之文旦等果樹，上訴人也可砍除被上訴人未○○等10人所栽種果樹，雙方均發生無謂之損失。
現在上訴人所栽種芒果、文旦、柚子等果樹均茂盛，已收成數年，因其係長期農作物，仍可繼續收成多年，價值不少，若按原判決，上訴人所受損失甚大，故原判決之分割方案，顯然不當，若按分管位置之分配土地，即可避免無謂之損失。又被上訴人壬○○亦於原審主張「應按各人分管部分去分割」，又謂「………而且我們，之前，按照個人使用的範圍有投入心力去整地，應依照現狀來分割比較合理」，則其也認定按分管位置分割土地比較合理。上訴人之先父郭明陽建造上開門牌麻豆鎮北勢里7鄰尪祖廟52號房屋後，為要使該房屋能對外出入，上訴人之父親乃在黃色部分土地內建造一條通路，直達前面（東方）之馬路。該通路經上訴人之加工改良，已變成一條水泥面之通路（參見卷內之相片），先父郭明陽於75年去世，該房屋因繼承歸上訴人所有，若按分管位置分割系爭土地，該房屋可經由上訴人所分得黃色部分土地內之通路出入，不會發生通行權之糾紛。若不將上訴人所分管部分之土地分割予上訴人者，必會發生民法第787、789條之鄰地通行權糾紛。原判決考慮各人分得位置有優劣之分，有鑑價互相補貼價金之金額，使分得前面土地之人應給付補償金予分得裡地之人，請鈞院按各人分管位置分割，並令鑑定公司鑑定何人應給付何人若干地價補償金，以期公平。又被上訴人申○○、未○○、子○○、巳○○、午○○、辰○○等6人主張，因上訴人填高土地，致使其所耕作部分被水淹沒，農作物受損……云云，並非實情。因各人所分管土地均有排水溝，雨水不會流入他人分管之土地上。前年（94年）嘉南地區下空前之豪雨，麻豆、七股、下營、將軍一帶之農地被水淹沒，上訴人所分管部分也被水淹沒，即農作物受損之事，與上訴人無關，假設有關，係屬損害賠償之問題，與本件共有土地分割方法如何較適當之問題無關。
（五）上訴人丙○○等7人及被上訴人壬○○、辛○○主張按丙案分割，僅被上訴人未○○、申○○、子○○、辰○○、巳○○、午○○、庚○○、甲○○、乙○○等9人（以下簡稱為被上訴人未○○等9人）主張按丁案分割，其等9人之持分合計僅為6分之1，要求按丙案分割之人之持分合計為6分之5。
┌─────┬──────┬────────────┐│共有人│持分│附註│├─────┼──────┼────────────┤│丙○○│14分之1││├─────┼──────┤││戊○○│14分之1│上訴人7人之持分合計│├─────┼──────┤為2分之1││丁○○│14分之1││├─────┼──────┤││己○○│14分之1││├─────┼──────┤││卯○○│14分之1││├─────┼──────┤││丑○○│14分之1││├─────┼──────┤││寅○○│14分之1││├─────┼──────┤││壬○○│12分之3││├─────┼──────┤││辛○○│12分之1││├─────┼──────┼────────────┤│未○○│48分之1│被上訴人未○○等9人│├─────┼──────┤之持分合計為6分之1││申○○│48分之1││├─────┼──────┤││子○○│48分之1││├─────┼──────┤││辰○○│36分之1││├─────┼──────┤││巳○○│36分之1││├─────┼──────┤││午○○│36分之1││├─────┼──────┤││庚○○│144分之1││├─────┼──────┤││甲○○│144分之1││├─────┼──────┤││乙○○│144分之1││└─────┴──────┴────────────┘
（六）丙案係符合實地分管位置之分割方法，丁案則否，上訴人丙○○等7人及被上訴人壬○○、辛○○合計9人會主張按丙案分割之主要理由為：⑴系爭土地是麻豆鎮內之農地，麻豆文旦及麻豆柚是全省有名之地方特產，屬一種長期農作物，此等果樹之價值超過土地之價值，若按丙案分割，上訴人丙○○等7人及被上訴人壬○○不必砍除地上之麻豆文旦及白柚，反之，若按丁案分割，上訴人丙○○等7人之文旦樹及白柚樹、芒果樹、柳丁樹幾乎全部要被砍除，被上訴人壬○○也要砍除地上一部分，還須要在其他位置（按丁案分得之位置）重新種培麻豆文旦等農作物，所受損害非常大。⑵系爭土地之東邊有一條道路，直接面接道路之土地之價值高於裡地。上訴人丙○○等7人之持分合計為2分之1，按丙案分割者，是依實地分管位置分配土地，上訴人丙○○等7人所取得面接東邊道路之寬度占全部寬度之2分之1，符合公平之原則。⑶如被上訴人壬○○於96年10月22日之準備程序中所言，系爭土地自先代時就分管，各人就各分管之土地有感情，會加以改良。要將系爭土地加以改良之最好辦法是用良好之土壤，將土地填高，土壤要選擇不鹹，並無瓦礫之土壤，現在一卡車之土壤需要支出新台幣2,400元，上訴人等7人就系爭土地之應有面積為3879㎡，約4台分，要改良1台分之土地，需要購買100台卡車之新土壤，要改良上訴人所有面積3879㎡土地，需要支出96萬元（2,400元×400=960,000元）。上訴人先代及上訴人為著要改良土地提高產量，有填土，土面提高，與鄰地之高度有落差，自然要建造擋土牆，防止土壤流失，上訴人等7人在分管土地之四周有建造擋土牆。主張丁案之被上訴人未○○等9人各人就土地持分很少，不重視土地之改良，若按丁案分割，上訴人丙○○等7人及被上訴人壬○○就土地改良之成果歸於被上訴人未○○等9人身上，造成不公平，上訴人所建造擋土牆之效用盡失。果樹之樹齡愈大，樹木愈高愈大，為防止倒下，必須隨樹木之長大，把土填高，此為種果樹之人之常識，樹木有年輪，一年一輪，有上訴人所提出相片亦可判斷上訴人所種之果樹樹齡大部分超過10年，被上訴人未○○等9人所謂上訴人丙○○等7人種文旦、白柚是起訴前不久之事．．．云云之主張，並非事實。⑷若按丙案，留作通路之編號665-41部分之路形，未曲折，容易通行，該部分之路地面積為339㎡，若按丁案，所留設通路之編號665-46部分之路形是「Ｔ」字形，有曲折，面積為464㎡，此面積大於丙案留作通路之編號665-41部分面積125㎡，浪費125㎡土地，不符合經濟原則。⑸若按丙案分割，上訴人丙○○等7人在編號665、665-55號土地內有建造一條水泥面之通路（參見上訴人所提出之相片），上訴人丙○○等7人也可經由該水泥面通路將農作物搬出於東邊之道路（丙案及丁案之複丈成果圖均未劃出該水泥面通路，但是由上訴人丙○○等七人於96.1.18所提出準備書狀及96.2.7所提出準備書二狀所附呈之相片可看出該水泥面通路之存在），則若按丙案分割，上訴人丙○○等7人不會喪失該水泥面通路之效用。⑹愈靠馬路之位置之價值愈高，上訴人所主張分割方案也有使取得馬路旁邊土地之人付出地價差額補償金，也符合公平之原則。⑺被上訴人未○○等9人因各人之持分很少，就其分管之土地最未加以改良，其主張丁案之主要目的是要奪取上訴人丙○○等7人及被上訴人壬○○過去改良土地之成果，不合情理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提分管位置略圖、上訴人之分割方案圖、台南縣政府發文日期95年10月27日府地重字第0950228327號函影本、最高法院69年台上字第218號、70年台上字第3358、3553號等裁判要旨、日據時代系爭土地之土地登記簿謄本正本、光復初系爭土地之土地登記簿謄本正本○○○鎮○○段665、665-2地號最近新土地謄本正本、地籍圖影本、祭祀公業郭源興派下全員系統圖本正本、郭明陽、郭大猷、郭大水之繼承人系統表、郭明陽、郭大猷、郭大水及其繼承人之戶籍謄本正本、丙○○之戶籍謄本影本、相互找補分配表、分割方案圖丙案及丁案等各1份、相片11紙為證，並聲請訊問證人癸○○，聲請通知台南縣麻豆鎮農會參加訴訟，及聲請本院履勘實地，囑託地政機關製作複丈成果圖；另聲請囑託泓科不動產估價師事務所鑑定系爭土地分割成果圖丙案分割前後各部位土地差價。
乙、被上訴人未○○等9人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭土地並無分管，而係上訴人於94、95間台灣南部連年大水後，竊未經全體共有人同意而占用系爭土地南側使用，並擅自圍起鐵絲網，將原來通行私設道路阻絕，被上訴人礙於上訴人係叔父（庚○○、甲○○及乙○○稱上訴人為叔公），且被上訴人之母均住於系爭土地周邊，與上訴人彼此有往來，始未即提起排除侵害訴訟，究不能因此認兩造間就系爭土地有分管契約及分管事實存在。又所謂分管契約，係指共有人彼此間，就共有物如何使用收益或管理之特約或協議，上訴人主張系爭土地於其先人共有時即分管，繼承後分管位置亦未變動，絕非事實。上訴人於80年9月17日繼承取得系爭土地應有部分，其被繼承人 郭王嫌 在79年11月8日向訴外人 李王玉春 購買系爭土地應有部分，李王玉春前手係卯○○，而卯○○係受贈於郭明陽，兩造前手取得系爭土地原因及時間先後不同，其先人如何有分管契約存在？雖上訴人 於鈞院 準備程序中舉證人癸○○證明兩造在系爭土地有分管，惟其證稱不知兩造在何時起在固定位置耕種，其證言顯係臨訟迴護上訴人，尚無可採。
（二）再者，上訴人自恃兄弟7人在宗親間輩分高，而被上訴人居於麻豆鄉下者僅有年邁老母，擅自將系爭土地通行已有多年之私設道路以鐵絲網阻絕，並占用南側使用，並將占用土地填土墊高，自行在其圍起之區塊內施設水泥通路、擋土牆，造成北側土地因而低窪，每到雨季，北側土地輒成水鄉澤國，作物因此淹死欠收，被上訴人亦因宗親關係未對上訴人求償。上訴人自行圍地使用，並以鄰為壑，提起本訴後竟據主張有分管契約，且主張花費金錢改良土地，主張分得其圍起之土地，難道所謂分管契約係鼓勵共有人為謀私利，得擅在共有土地之特定部分有地上物或其他施設，分割時即可據此取得該部分？系爭土地現況並非從來之使用實況，請鈞院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所（設台北市○○街61之3號，被上訴人於96年1月22日曾狀請函查）函調系爭土地於80年之航空照片（被上訴人願繳費），即可證明上訴人所謂之分管事實係不實。
（三）被上訴人壬○○占用系爭土地北側臨東側道路部分使用（即原判決附圖四編號665-8D），出入方便，在原審一再主張按上訴人分割方案分割，顯見上訴人提起本訴時將其列為被告，乃取巧作法，如壬○○認上訴人原審方案係符土地利用及共有人利益，分割前之協議時，壬○○必贊成上訴人之方案，上訴人焉會將壬○○列入被告起訴？且壬○○分得之部分不論依被上訴人在原審所提方案或上訴人所提之方案，其位置相同，壬○○卻主張依上訴人所提之方案，造成被上訴人無路可通行時，壬○○竟附和上訴人稱，可提供其分得之土地供被上訴人通行，惟不能在圖面上標示，足見壬○○乃上訴人蓄意安排為被告，故其原審主張不可採。而其於鈞院提起附帶上訴所提分割方案，與上訴人原提出分割方案完全一致，並書狀內主張上訴人之分割方案如何可採，系爭土地為有分管事實，均非可採。
（四）上訴人主張依其提出之乙案分割，嗣改主張渠不願繼續保持共有而主張丙案分割，並主張曾改良土壤並填高約2台尺，建有擋土牆，花費近70萬元，又在其內施設水泥路面，花費約7萬元（96年1月18日準備書狀），相同事實在鈞院準備程序時主張10多年前墊土2尺高，陸續花費100多萬元，擋土牆花費30多萬元，另闢一條通路也花費20多萬元（96年10月22日準備程序筆錄），96年10月25日辯論要旨㈡狀主張填土需購買100台卡車土壤，現今1卡車土壤需2,400元，需支出96萬元，上訴人對填土、擋土牆及水泥路面花費前後主張並不一致，被上訴人否認其在10多年前填土及花費等主張真正。又依上訴人所提丙案分割，除上訴人及被上訴人壬○○分得之土地（即665、665-36）面臨系爭土地東側現供通行之8米道路外，被上訴人之土地均分在裏地，且被上訴人庚○○、甲○○及乙○○3人分得之土地地形狹長，不利土地規劃利用及種植，難謂符合國家土地政策，更有礙社會整體經濟發展。
（五）分割共有物應斟酌者係各共有人利益、國家土地政策與整體社會經濟發展，共有人在標的物上之建物或作物並非絕對因素，被上訴人所提出之分割方案（即丁案），兩造分得土地大多依其應有部分比例平均面臨系爭土地東側現供通行之道路，且各共有人分得之部分地形方整，有利共有人土地規劃利用，得有充分發揮地利，有利社會經濟發展，而上訴人丙○○、戊○○及丁○○3人分得之土地，及被上訴人 郭正堂 分得之土地，均位於在其一再主張有地上作物之位置，不生因分割後地上作物發生無謂浪費情事，且採此分割方案，因各共有人均面臨東側道路，不發生現金找補問題，對各共有人而言，應係相對公平且符合共有人最大利益之方案。
（六）至於上訴人主張如按原判決分割方案，其地上物價值超過數十萬元等將發生浪費，惟丙○○3人及郭正堂之地上物均因分割而位於渠分得之土地內，已無浪費情事，且該作物均為94、95年淹水後所種植，已如前述，故上訴人主張不利情形並不存在。況且，上訴人主張填土及施設水泥路面係上訴人自行占用土地，如依其主張分歸其取得，無異鼓勵共有人在分割前可以儘先占用有利部分，顯非公平。又系爭土地目前雖為農地，然係都市計劃內土地，不論私設道路或共有人分割後取得之部分，均應考量日後土地發展，如665-2號土地因有地上物而改編地目為建，如僅侷限於現時之地目，未長遠擘劃日後都市計劃變更而依丙案分割，被上訴人分得部分恐無法發揮地利，僅上訴人及被上訴人壬○○取得部分易於規劃利用，足見上訴人所提方案未充分考慮共有人全體之利益，尚非公允可採。若依分割方案丁案分割，每共有人分得土地方正，方便日後土地規劃利用，且每共有人分得土地都同樣面臨東側八米道路，分得應有面積亦無短少，不會發生補貼差價之問題。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請本院囑託地政機關製作複丈成果圖甲、丁等方案。
丙、被上訴人（即附帶上訴人）壬○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：求為判決：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。
㈡附帶上訴聲明：求為判決：⑴原判決關於分割方法部分廢棄
。⑵兩造共有坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號面積7758㎡旱地，應予分割如台南縣麻豆地政事務所複丈日期96年5月18日之土地複丈成果圖所示：編號665號、面積3709㎡分歸上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、卯○○、丑○○、寅○○等7人按原應有部分比例保持共有。編號665-36號、面積1855㎡分歸被上訴人壬○○取得。編號665-37號、面積155㎡分歸被上訴人庚○○、甲○○、乙○○三人共有，各人應有部分3分之1。編號665-38號、面積464㎡分歸被上訴人未○○、申○○、子○○三人共有，各人應有部分3分之1。編號665-39號、面積618㎡分歸被上訴人辛○○取得。
編號665-40號、面積618㎡分歸被上訴人辰○○、巳○○、午○○三人共有，各人應有部3分之1。編號665-41號、面積339㎡由兩造按原應有部分比例保持共有。⑶附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）共有土地若有分管契約存在，共有人得就分管之現狀請求分割。系爭土地已有持分4分之3之共有人聲明依分管之現狀分割。此多數共有人之意見，自應尊重，惟原審所採分割方法竟破壞分管現狀，致系爭共有分管之土地，南地北移，其結果變成各自苦心栽培改良之麻豆文旦樹，必須剷除重新栽種，地質因改良優劣不同，造成經濟利益不能平衡之結果，並損害其他共有人三代以來土地改良之努力，及耕作現狀之經濟利益之，已達到其由分管之「裡地」換得面臨道路之土地，謀取都市發展之經濟效用，有違分割應謹守之法則，顯現裁判分割之不公平現象。且被上訴人壬○○依原判決之分割方法，所分得之土地竟比原分管土地還少，且還要支付一筆將進90萬元之補償，其情何以堪。
（二）依最高法院69年台上字第218號裁判意旨所示:共有耕地之分管並無必須訂立書面契約，通常共有人按應有部分面積畫定範圍耕作，應即認為有默示之分管契約存在。本件系爭土地由先代協議分管分耕時，被上訴人辛○○之先父極力爭取後段土地，被上訴人壬○○之先父分得臨路之農地，必須購買良好土攘加以填高2臺尺，以提昇農作物之產量，上訴人分管南邊土地亦同，如依原判決之分割方法，各共有人原先各自在分管的土地上所作改良之努力及優勢局面，必破壞殆盡。上述系爭土地分管分耕之事實，已不容否認，依上開最高法院裁判意旨，已足認有分管契約存在。是以被上訴人壬○○請求就分管之現狀予以分割，以解除共有之法律關係，自屬依法有據。又各共有人各自在自己分管的土地上進行改良，增進文旦之品質，各自有其堅持之價值觀存在，相互間並無價值高低之比較，主客觀上已無土地價差之問題，若依分管現狀分割，即無相互補償之問題，被上訴人壬○○認無鑑價之必要，但對上訴人主張分割成果圖丙案，並無意見。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提相片8張及分管位置略圖1張為證。
丁、被上訴人辛○○方面：被上訴人辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院準備程序中提出書狀所為之聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）反對丁案之分割方案，主要原因是被上訴人辛○○一向未分管丁案分割方案圖之665-42E部分，該位置上並無被上訴人辛○○之果樹，如依丁案分給被上訴人辛○○，位置在最裡面，且擋住665-2地號土地上面房屋所有人丙○○等7人之房屋出入，必會發生通行之糾紛。且個人分割得位置與分管位置不符，地上文旦等長期果樹必會遭砍除，造成損失。
（二）被上訴人辛○○過去分別分管丙案分割方案圖之665-39部分，故丙案符合伊及其他兩造之分管位置，併案分配位置優劣鑑定地價差額，互為補貼，較為公平。
（三）系爭土地對外之通路如丙案寬度4米之田間道路，即夠農作物之搬運，若採丁案寬度5米之田間道路，會損失土地而不當。
三、證據：援用第一審所提證據。
戊、參加人方面：參加人台南縣麻豆鎮農會經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
己、本院依職權履勘系爭土地，並囑託台南縣麻豆地政事務所製作分割成果圖甲、乙、丙、丁案；又囑託泓科不動產估價師事務所鑑定系爭土地分割成果圖丙案分割前後各部位土地價值。
理由
一、被上訴人辛○○經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人等7人起訴及上訴主張略以:系爭坐落在台南縣○○鎮○○段第665地號、地目旱、面積7758平方公尺之土地，及同段665之2地號、地目建、面積1156平方公尺之土地，係兩造以如附表一所示之應有部分比例所共有。上開兩筆土地並無不能分割之情事，兩造間亦無不得分割之約定，幾經催促協議分割，均無法達成協議，為此依據民法第823條之規定，訴請法院裁判分割。上開兩筆土地雖有旱地與建地的差別，然系爭665之2地號土地，是因上訴人等之被繼承人早已建築房屋於該土地上，嗣後於6年間由同段665地號土地分割而來，並變更為建地。而於分割之時其共有人為訴外人郭大水、郭大猶、郭明陽。嗣則分別本於繼承或買賣、贈與等關係，而由兩造當事人分別取得其等應有部分。且系爭兩筆土地，每筆土地之共有人相同，各共有人之每筆土地應有部分亦均相同，土地亦相毗鄰，故兩造就系爭兩筆土地顯係基於成立一共有關係之意思而共有數筆土地，縱本件未得全體共有人之同意，依照最高法院判決要旨所示，法院尚非不得予以合併分割，爰請求將該兩筆土地合併分割如附圖一（即麻豆地政事務所94年2月25日之複丈成果圖）所示之分割方案。蓋系爭兩筆土地原同屬麻豆段665地號，嗣因上訴人等之父親郭明陽於土地上興建建物，始於56年間分割出665之2地號建地，且自兩造雙方之被繼承人共有系爭土地之初，彼此即按目前使用狀況佔有使用土地，並持續至今。又系爭665之2地號土地均為665號土地所包圍，其出入須通行665地號土地，而以共有人中之甲○○、乙○○、庚○○3人之應有部分各144分之1計算，則每人各可分得之面積僅8平方公尺多，根本難以利用。故斟酌土地之使用沿革、位置及分割後利用之經濟價值，系爭兩筆土地實以上開附圖一所示之方案為分割最為恰當。因被上訴人中有多人就土地合併分割未表示同意，且其中665地號土地移轉過程中有曾經出售予訴外人李王玉春之事實，致本件有全體共有人是否本於成立一共有關係之意思而共有該數筆土地之疑。上訴人之父郭明陽自始持有系爭兩筆土地2分之1，嗣因年事漸長，身體健康轉趨不好。膝下又育有女兒，本於老一輩女兒不應繼承娘家財產之傳統觀念，故郭明陽才於67年間將665號旱地辦理贈與登記予卯○○（因上訴人間有人不具自耕農身分），惟土地仍屬上訴人全體所共有；又於68年間將665之2地號土地贈與予上訴人7人。嗣因665地號土地之實際所有狀況與登記情況有異，為免事後發生糾紛，上訴人等決定將所有權移轉予母親郭王嫌名下，並依當時外人建議為節省贈與稅，乃先將土地暫時移轉登記予訴外人李王玉春，隨即再以買賣原因，登記所有權予郭王嫌。嗣郭王嫌辭世，再由上訴人等人予以繼承。故由上開事實經過可知，就上訴人取得之665地號土地，均仍是源自被繼承人郭明陽之應有部分，其間並無土地售予第三人之真意，致原來共有關係中斷之情事。亦即，本件全體共有人確是本於成立一共有關係而共有該兩筆土地。
故系爭兩筆土地縱未經全體共有人同意，依實務見解，仍得以合併分割方式予以分割土地。又都市計畫內同一使用分區不同地目土地依法得辦理合併、分割，有麻豆地政事務所93年12月20日所測量字第0930011762號函足稽，故系爭兩筆土地予以合併分割，並無不宜。上訴人等擁有665地號土地之應有部分共為土地2分之1，則於分割時，就土地中有利及不利於上訴人之部分，理當各自分得約一半為適宜。系爭665地號土地僅東側臨7.3米柏油道路，其他均與他人土地相臨，則於分割之時，自應將土地先做南北各2分之1之分割，使二部分土地均各有包括臨街地及裡地（農地價位區、農地減成區）等有利及不利之部分，始合乎公平。上訴人為使用分管之土地及便利665之2地號土地進出，於分管土地上早已鋪設水泥通路並築水泥堤，所費不貲。反觀被上訴人等所分管之土地，只是單純粗率的供種植果樹之用，環境雜亂，簡直是沒有任何整理。以兩造經營分管土地之用心及花費，自應將上訴人原分管使用之土地分歸上訴人所有，使上訴人仍得享有自己苦心經營及花費之成果。否則，倘將665地號土地南側分歸被上訴人任何人所有，均無異是使其獲得上訴人花費之成果，顯有不當得利之嫌。倘法院審理後，仍認為因未得全體共有人之同意，致未能將該兩筆土地合併分割，或合併分割後，雖將665之2地號土地分歸上訴人等人所有，卻要上訴人等人付出過高之補償（上訴人等均屬受薪或務農者，平日所得除供家用外，所餘不多，如將無生產力、無用之665之2地號土地全歸上訴人，卻要上訴人等付出大筆補償金額，則上訴人等將無法負擔補償，或因負擔補償而造成生活困境，反因此受害），則基於前開理由（主張合併分割之部分除外），請求按上訴人所提之附圖二或附圖三所示之分割方案為分割，將土地南側分歸上訴人所有等語。（原審則判准就上開665地號土地部分依照被上訴人9人於原審所提之如附圖四所示方案為分割，另就上開665之2地號土地部分予以變賣分配，上訴人7人及附帶上訴人僅就上開665地號土地分割部分上訴，其餘未上訴部分則已確定）
三、被上訴人未○○等9人於原審則以：按共有人因共有物分割之方法，不能協議決定而提起請求分割共有物訴訟時，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束。審判上之共有物分割方法，在德、日、瑞民法，固以原物分割為原則，價金分割為例外，但我民法對於二者，則無分軒輊，均應由法院斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益公平決定之，其分割方法縱使選擇兩者之一或併用兩者，亦屬無妨（最高法院59年度台上字第1811號判決意旨參照）。系爭665地號土地則請依附圖四所示之方案為分割，蓋依該方案分割後，各共有人（含願繼續保持共有者）均獲得分配一宗土地，分割後彼此間之法律關係簡化，且土地未因而細分造成畸零地，使土地均能充分發揮地利，兼顧各共有人之利益，該方案編號665-4G私設道路部分，由兩造取得並依原共有比例保持共有，且可避免因分割後產生通行權問題，並預為日後地目變更建築所需。被上訴人等人不同意上訴人所提之分割方案，蓋附圖一部分：依該方案分割後，被上訴人辰○○、巳○○、午○○、庚○○、乙○○、甲○○、子○○、未○○、申○○及辛○○所分得之土地，均屬裡地及袋地，其屬裡地價值低落部分，固曾由法院委託華聲公司為鑑定，應由上訴人以金錢補償，惟袋地之問題，因被上訴人分得之土地除壬○○外，其餘土地與公路均無適宜之聯絡，被上訴人間勢必因本件分割而衍生日後通行權訴訟，徒增訟累。再由該圖觀之，被上訴人辰○○、巳○○、午○○三人分得之土地，因通行之必要，勢必通行被上訴人未○○、申○○、甲○○、乙○○及庚○○等人分得之土地，嗣再對被上訴人壬○○分得之土地主張通行權，始能與公路為適宜之聯絡。被上訴人子○○、未○○、申○○、庚○○、乙○○、甲○○及辛○○等人，均因分得之土地無法與公路為適宜之聯絡，亦須對被上訴人壬○○分得之土地主張通行權。其中被上訴人庚○○、乙○○及甲○○分得之土地面積不大，地形狹長，倘經被上訴人辰○○、巳○○、午○○主張通行權後，扣除容忍他分割人通行之必要範圍，所餘之土地能否充分發揮地利？恐有疑義。而被上訴人壬○○分得之土地地形雖屬方正，惟經各該被上訴人依其分得之土地坐落位置向其主張通行權，對他分割人之通行之必要而容忍無法利用之部分，亦勢將嚴重影響土地之規劃利用。依前開分割方案所示，除被上訴人壬○○外，其餘被上訴人所分得之土地均為袋地，被上訴人彼此間日後須就通行權問題利另為爭訟，且分得之土地亦將因通行權之行使，部分土地無法充分利用，徒增被上訴人間之爭議，足見該分割方案並非適宜。至附圖二部分：編號665-14G私設道路部分僅由被上訴人取得，並依原共有比例保持共有，上訴人未分擔該私設道路之面積，不符公平原則。依該方案分割結果，被上訴人在該筆土地上均獲分配兩宗土地，無法充分發揮地利，如編號665-19F、665-8F分歸被上訴人辰○○等取得，編號665-18E、665-7E分歸被上訴人申○○等取得，被上訴人庚○○等取得編號665-11D、665-6D，被上訴人辛○○取得編號665-12C、665-5C，被上訴人壬○○取得編號665-13B、665-15B。被上訴人庚○○等取得之編號665-17D、665-11D、665-6D、被上訴人辰○○等取得之編號665-9F、665-8F、被上訴人辛○○取得之編號665-12C、665-5C、被上訴人申○○等取得編號665-10E、665-7E，其地形狹長，為畸零地，無法充分發揮地利等語；於本審則以:系爭土地並無分管，係上訴人於94、95間未經全體共有人同意而占用系爭土地南側使用，被上訴人壬○○乃上訴人蓄意安排為被告，其於鈞院提起附帶上訴所提分割方案，與上訴人原提出分割方案完全一致，並書狀內主張上訴人之分割方案如何可採，系爭土地為有分管事實，均非可採。又依上訴人所提丙案分割，除上訴人及被上訴人壬○○分得之土地（即665、665-36）面臨系爭土地東側現供通行之8米道路外，被上訴人之土地均分在裏地，且被上訴人庚○○、甲○○及乙○○3人分得之土地地形狹長，不利土地規劃利用及種植，難謂符合國家土地政策，更有礙社會整體經濟發展。若依分割方案丁案分割，每共有人分得土地方正，方便日後土地規劃利用，且每共有人分得土地都同樣面臨東側八米道路，分得應有面積亦無短少，不會發生補貼差價之問題等語，資為抗辯。
四、被上訴人壬○○則以：原審所採分割方法竟破壞分管現狀，致系爭共有分管之土地上共有人各自苦心栽培改良之麻豆文旦樹，必須剷除重新栽種，損害其他共有人三代以來土地改良之努力，且被上訴人壬○○依原判決之分割方法，所分得之土地竟比原分管土地還少，且還要支付一筆將近90萬元之補償，有欠公允。是以被上訴人壬○○請求就分管之現狀予以已分割，以解除共有之法律關係，共有人各自在自己分管的土地上進行改良，增進文旦之品質，各自有其堅持之價值觀存在，相互間並無價值高低之比較，主客觀上已無土地價差之問題，若依分管現狀分割，即無相互補償之問題，被上訴人壬○○認無鑑價之必要，但對上訴人主張分割成果圖丙案，並無意見等語，資為抗辯。
五、被上訴人辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院準備程序中提出書狀所載，則略以：如依丁案分給被上訴人辛○○的位置在最裡面，且擋住665-2地號土地上面房屋所有人丙○○等7人之出入，必會發生通行之糾紛。
且個人分割得位置與分管位置不符，地上文旦等長期果樹必會遭砍除，造成損失。被上訴人辛○○過去分管丙案分割方案圖之665-39部分，故丙案符合伊及其他兩造之分管位置，併案分配位置優劣鑑定地價差額，互為補貼，較為公平等語，資為抗辯。
六、按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割，或契約訂有不分割之期限者，不在此限。又共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命以原物分配於各共有人，或變賣共有物以價金分配於各共有人。民法第823條第1項、第824條第1、2項，分別定有明文。卷查系爭坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地為兩造依如附表一所示之應有部分比例所分別共有，共有人間並無不分割之特約，亦無因物之使用目的不能分割之情形，惟無法達成協議分割等情，既為兩造所不爭執，而兩造前於原法院新營簡易庭93年6月17日調解中，就分割方法無法達成協議，亦有調解筆錄可稽（見原法院93年度營調字第44號卷），並據上訴人提出系爭土地之地籍圖謄本、土地登記簿謄本等件附卷足稽（見原審卷第42頁、上開營調字第44號卷第9至19頁），復經原審履勘現場，分別製有勘驗筆錄、現場使用地籍圖謄本等在卷可佐（見原審卷第56至58頁、第61、62頁）。則上訴人訴請法院為共有物之裁判分割，揆諸上揭法條，自應准許。惟被上訴人既不同意上訴人所主張之分割方法，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為㈠兩造間有無分管契約存在?㈡系爭土地應否准予分割？應如何分割？
七、次按請求分割共有物之訴，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束（最高法院74年度第1次民事庭會議決議參照）。又按「分割共有物，以消滅共有關係為目的，法院裁判分割共有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割（如為道路），或部分共有人仍願保持共有關係，應就該部份土地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有」（最高法院69年度台上字第1831號判例參照）。再共有物之分割，不得純以使用現狀為分割之唯一標準，法院為顧及全體共有人之利益認為以不全依使用現狀分割為宜，所決定之分割方法，縱使部分共有人因此而受有損害，仍不得因之指為違法。又共有土地分管使用之事實狀態，不過為共有人定耕作之定暫時狀態而已，共有人仍就全部共有土地享有權利，得就全部共有土地主張按應有部分為分割，其請求分割共有物，即係終止分管契約之意思。而法院裁判分割共有物，固宜顧及分管狀態，但不得因此據為決定分割方法之唯一標準，除應斟酌共有人之利害關係及共有物之性質外，尚應斟酌共有物之價格、經濟效用以及全體共有人之利益等公平決之；換言之，裁判上定共有物之分割分法，固可由法院自由裁量，不受任何當事人主張之拘束，但亦需以其方法適當者為限，並應顧及均衡之原則，斟酌各共有人之利害關係，及共有物之客觀情狀、性質、價格與經濟價值、共有利益、各共有人之主觀因素及使用現狀、利害關係等一切情狀為綜合判斷。此參諸最高法院49年臺上字第2596號判決、51年臺上字第1659號、55年臺上字第1982號、57年臺上字第2117號、63年臺上字第2680號等判例、71年度台上字第2825號判決及同院81年度台上字第31號判決等意旨即明。查，系爭土地經原審於93年9月3日勘驗現場結果，其使用情形為：系爭土地東側土地面臨7.3米柏油路，西側緊鄰666之3地號土地，該筆土地上整片均種植柚子，北面緊鄰663之4土地，有種植柚
子、酪梨及 釋迦 等果樹，上訴人所提出照片4所示混凝土路東側出口位於系爭土地東側中間偏南，西側通往665之2地號土地上上訴人丙○○所居住之舊式三合院建物，其餘665地號土地上並無現正使用之建物，均種植果樹，其占有使用位置與上訴人所提出地籍圖謄本記載事項相符（見原審卷第42頁）等情，業據本院及原審分別會同台南縣麻豆地政事務所測量人員至現場履勘，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第56頁、本院卷㈠第212、213頁）。基上，可知系爭665地號土地現由兩造各自占據其中部分土地種植果樹使用無訛，雖上訴人就此主張自日據時代就由兩造先代分管，上訴人先代分管東部云云，被上訴人壬○○於原審亦附合而自認有分管之事實（見原審卷第277頁），然被上訴人未○○等9人始終否認兩造間有分管契約存在。經查，上訴人於80年9月17日繼承取得系爭土地應有部分，其被繼承人郭王嫌在79年11月8日向訴外人李王玉春購買系爭土地應有部分，李王玉春係於79年10月19日向前手卯○○購買取得，而卯○○係於67年11月29日受贈於郭明陽，另被上訴人辛○○、被上訴人未○○、申○○、子○○、庚○○、甲○○、乙○○等人之被繼承人 郭明根 均於57年5月6日繼承取得，另被上訴人辰○○、巳○○、午○○於72年2月27日繼承取得、被上訴人壬○○之被繼承人郭大猶於36年5月15日因繼承登記取得系爭土地應有部分，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第95至101頁）。是則，兩造前手各自取得系爭土地原因不同，且取得之時間有先後相距達數十年之久者，衡諸情理，兩造先人於各自取得應有部分時間並非同時，斯時有的已不在世上，如何可能於日據時代經兩造全體先代同意而訂有分管契約存在？甚至，兩代先人既無分管意思存在，亦難認為有默示之分管契約存在。雖上訴人於本院準備程序中舉證人癸○○證明兩造在系爭土地有分管，惟其證稱:各人有在固定位置耕種，但有無訂分管契約，我不知道。亦不知兩造在何時起在固定位置耕種等語（見本院卷㈡第36頁），難據為上訴人有利認定之依據，此外，上訴人復未能舉證證明兩造間確存有分管契約，故上訴人上開兩造間有分管契約存在之主張，不可採取。再本件系爭土地之分割方法，經兩造迭次主張攻防下，在原審雖有上訴人主張請求依照其所提之附圖二或附圖三所示之分割方案及被上訴人未○○等9人主張之附圖四之分割方案之爭執，然上訴本院後上訴人原改為主張附圖乙方案所示分割方案，後又改為附圖丙方案所示分割方案，而為被上訴人壬○○、辛○○所贊同；另被上訴人未○○等9人於本院原亦改為主張附圖甲方案所示分割方案，後又改為附圖丁方案所示分割方案。然無論係依附圖丙案或丁案分割，兩造除被上訴人壬○○、辛○○獨得部分外，各自同意依該附圖分割所示分得部分各自維持共有，則依前揭判例，並非自行創立新的共有關係，應無違誤之處，先此敘明。基上，是本院就系爭土地之分割方法，自應僅就附圖所示丙、丁等兩案分割方案，予以審酌擇一裁判分割，而捨其他附圖所示分割方案，茲進而敘述理由如下：
㈠本院如上所述，認無證據證明兩造間確存有分管契約，且系
爭土地縱有分管使用，不過為共有人定耕作之定暫時狀態而已，共有人仍得就全部共有土地主張按應有部分為分割，以終止分管契約，而法院裁判分割共有物時，不得據此分管狀態為決定分割方法之唯一標準。且按分割方法為以原物分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，始得以金錢補償之，民法第824條第3項規定甚明。所謂共有人不能按其應有部分受分配，應指如依原物之數量，按其應有部分比例分配，有害經濟上之利用價值，致分配比例非照應有部分比例為之者而言。故若原物得按應有部分比例分配，對各共有人之經濟上利用價值不受影響者，即應按其應有部分比例分配，尚不生以金錢相互補償之問題。系爭土地目前由兩造各為如上耕種使用，僅有上訴人等7人占用之土地地形四周，因與鄰地之高度有落差而有建造擋土牆以防止土壤流失，及果樹簡單分佈，客觀而言各共有人並無不能按其應有部分比例分配之情形，本即可優先以原物分配之方式分割，被上訴人未○○等9人主張依附圖丁方案所示分割方法，即按共有人應有部分比例分割，雖因改變部分暫時占用之土地狀態，致分割所得之土地需移植地上之麻豆文旦及白柚等果樹，然移植地上之果樹，本即分割共有物後，共有人相互為交付土地之義務土地占有人之義務，矧以時下之農耕技術，移植果樹乃輕而易舉之事，所需移植費用並不高，並非可多受分配土地之理由，否則任一共有人耕種佔有超過其應有不分比例範圍，除原即獲取超過應有之利益外，更因而獲得分配有利位置及更多土地，已與公平之原則有違。況土地是恆久財，向為我國民所重視，茍非有法定正當理由，斷無任意以增減土地面積金錢找補方式辦理分割，蓋如此無異於強使所有權人變賣土地。是上訴人主張依附圖丙案按各共有人實地占用固定之位置而分割，以避免遭受分割所得之土地需砍除地上之麻豆文旦及白柚等果樹，不能再享有前此就各自占用土地改良，建造擋土牆，防止土壤流失等成果之損害，故本件有不能按應有部分比例分配之情形，而須另以金錢補償云云，顯非有據，難認允適。至上訴人先於96年1月18日準備書狀主張曾購買宜於農耕之良好土壤，填高約2台尺，建造擋土牆，花費近70萬元，又在其內施設水泥路面，花費約7萬元云云（見原審卷㈠第67、68頁），嗣於本院96年10月22日準備程序時主張10多年前墊土2尺高，陸續花費100多萬元，擋土牆花費30多萬元，另闢一條通路也花費20多萬元云云（見原審卷㈡第101頁），又於其96年10月25日辯論要旨㈡狀主張填土需購買100台卡車土壤，現今1卡車土壤需2,400元，需支出96萬元云云（見同上卷第116頁），是則，上訴人對填土、擋土牆及水泥路面花費前後主張並不一致，顯非真實，難予採取。
㈡再依上訴人所提丙案分割，除上訴人及被上訴人壬○○分得
之土地（即編號665、665-36）面臨系爭土地東側現供通行之8米道路外，被上訴人之土地均分在裏地，且被上訴人庚○○、甲○○及乙○○3人分得之土地地形狹長，不利土地規劃利用及種植，就土地使用上較難發揮地利。此等缺點在依附圖丁案分割之情形則獲得改善，即:⑴兩造分得土地大多依其應有部分比例平均面臨系爭土地東側現供通行之八米道路，道路之使用價值由兩造所共享，可對外聯絡，出入方便，符合臨路寬度之公平性。⑵且酌及兩造均屬受薪或務農者，平日所得除供家用外，所餘不多，如採丙案分割，則上訴人丙○○、戊○○、丁○○等各須付出每人約79,743元，被上訴人壬○○須付223,452元等非少之補償金額，有泓科不動產估價師事務所製作之找補配賦表在本院卷可稽（見外放之該事務所製作之不動產估價報告書第85頁），則渠等將多此負擔，反而有受害。因此，採附圖丁案分割，各共有人分得應有面積並無短少，不會發生補貼差價之問題。⑶兩造依據附圖丁案分割所分得之土地形狀均尚稱方正，雖系爭土地目前為農地，然而係都市計劃內土地，將來均可建築房屋，有利土地規劃利用，進而發揮該土地之最大使用效益，實符合憲法上財產保障平等原則。⑷上訴人丙○○、戊○○及丁○○3人因此分得編號665之土地，及被上訴人壬○○分得編號665-47之土地，均位於其等一再主張有地上作物之占用位置，不生因分割後地上作物發生無謂浪費情事。⑸又被上訴人辛○○分得編號665-42之土地，與原判決所分予之位置相同，卻不必如原判決判命其須支付275,918元之找補金額，且臨編號665-46土地為四米私設道路，與東側現供通行之八米道路相通，避免造成袋形地，通行必流暢，增加其地利，均屬有利益之處。又該四米私設道路為各共有人共同分擔，符合經濟價值公平之原則，並兼顧各共有人之利益、共有物之客觀情狀及經濟效益，不失為最適當之分割方法。稽上，堪信系爭土地以如附圖丁案所示之分割方法為分割，最為適當，較丙方案可採。
八、綜上所述，系爭土地依其使用目的並非不能分割，共有人間亦無不能分割之約定，然迄今未能協議分割，本件上訴人本於共有人之資格，主張就系爭土地予以判決分割，為可採。
依民法第823條規定，上訴人自得請求法院判命將系爭土地予以判決分割。從而，上訴人本於共有之法律關係，請求就系爭土地予以分割，為有理由，應予准許。本院審酌系爭土地之現有使用狀況、對外通行問題、位置、兩造之利益及單獨分得實際能充分利用之面積，以增加分得土地使用上之經濟效益等一切情狀，認如附圖丁案所示之分割方案，符合系爭土地分割之整體效益及共有人全體之利益，堪認係適當、公允之分割方法，因而准分割系爭土地如附圖丁方案所示，即編號665號、面積1563㎡分歸上訴人丙○○、戊○○、丁○○按應有部分各3分之1保持共有。編號665-48號、面積2084㎡分歸上訴人己○○、卯○○、丑○○、寅○○按應有部分各4分之1保持共有。編號665-47號、面積1823㎡分歸被上訴人壬○○取得。編號665-43號、面積152㎡分歸被上訴人庚○○、甲○○、乙○○按應有部分各3分之1保持共有。編號665-44號、面積456㎡分歸被上訴人未○○、申○○、子○○按應有部分各3分之1保持共有。編號665-42號、面積608㎡分歸被上訴人辛○○取得。編號665-45號、面積608㎡分歸被上訴人辰○○、巳○○、午○○按應有部分各3分之1保持共有。編號665-46號、面積464㎡由兩造按原應有部分比例保持共有。原審卻判准依附圖四之方案為分割，未顧及原物分配之優先性及臨路寬度之公平性，即有未洽。上訴人丙○○等7人上訴及被上訴人壬○○附帶上訴等意旨主張原判決未採取其等所主張按各共有人占用位置為分割係有欠妥，固無可採，惟其指摘原判決有不當之處，則有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
九、按分割共有物之訴，其訴訟標的為共有物分割請求權，法院裁判即係以此為對象，且分割由法院本於職權以適當之方法為之，不受當事人主張之拘束。故在下級審因分割判決受不利益之當事人上訴，上訴審如廢棄原判決改判分割方法，形式上仍應認上訴人勝訴，最高法院76年度台上字第2312號判決可參。本件係因分割共有物事件涉訟，雖形式上應認上訴人及附帶上訴人勝訴，惟兩造之行為，均可認係按當時之訴訟程度為伸張或防禦權利所必要，若由形式上應認敗訴之被上訴人及附帶被上訴人負擔訴訟費用顯失公平，本院酌量情形，命兩造各按其應有部分之比例共同負擔訴訟費用如主文第三項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
、據上論結，本件上訴及附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第80條之1、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國96年12月11日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年12月12日
書記官廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一（兩造於系爭兩筆土地上之應有部分比例）：
┌─────┬───────┬─────┬──────┐│共有人姓名│應有部分比例│共有人姓名│應有部分比例│├─────┼───────┼─────┼──────┤│壬○○│12分之3│丙○○│14分之1│├─────┼───────┼─────┼──────┤│辛○○│12分之1│戊○○│14分之1│├─────┼───────┼─────┼──────┤│辰○○│36分之1│丁○○│14分之1│├─────┼───────┼─────┼──────┤│巳○○│36分之1│己○○│14分之1│├─────┼───────┼─────┼──────┤│午○○│36分之1│卯○○│14分之1│├─────┼───────┼─────┼──────┤│申○○│48分之1│丑○○│14分之1│├─────┼───────┼─────┼──────┤│子○○│48分之1│寅○○│14分之1│├─────┼───────┼─────┼──────┤│未○○│48分之1│庚○○│144分之1│├─────┼───────┼─────┼──────┤│甲○○│144分之1│乙○○│144分之1│└─────┴───────┴─────┴──────┘