裁判字號：最高法院97年台上字第2610號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二六一０號上訴人甲○○選任辯護人 蔡宏修 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月一日第二審判決（九十六年度矚上訴字第七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第五四五八、六七四四、七四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制性交、乘機猥褻暨乘機性交部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即強制性交、乘機猥褻暨乘機性交）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實所載強制性交、乘機猥褻等犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之判決，經比較刑法新舊規定，改判仍論處上訴人連續對於未滿十四歲之男子犯強制性交及成年人連續對少年犯乘機猥褻二罪刑；並認上訴人有如原判決事實所載乘機性交之犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人成年人連續對少年犯乘機性交罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。然被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪，是除該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述、或當事人捨棄傳喚者外，均應於審判中傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則，上開所稱得為證據之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，仍不得作為判斷之依據。至所稱「傳喚不到」乃指依同法第一百七十八條規定傳喚，無正當理由而不到場，經拘提無著者而言。證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為同法第一百九十六條所明定，並非證人於檢察官訊問明確即可不必於審判期日再行傳喚到庭。又被害人為證人之陳述固得採為認定犯罪事實之證據資料，然須無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為科刑之基礎。而所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之證據足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證據，以證明被害人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，始得據為有罪之認定。此所謂其他補強證據，則指除該被害人陳述本身外，其他足資以證明被害人之陳述確有相當真實性之證據而言。至該被害人前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決及態度是否肯定等情，僅足為判斷其陳述是否具有瑕疵之參考，因本質上仍屬被害人陳述之範疇，自非「被害人陳述」之補強證據。原判決分別依乙男、丙男於偵查中及第一審之陳述，及證人 潘明駿 於偵查中證稱：「（問：〈提示乙男、丙男影印照片和姓名〉是否認識兩人？）我都認識。（問：他們兩位是否也曾經去過黨部？）是。（問：他們兩位是否也曾經在黨部睡過？）是。（問：大約是何時？）去年暑假的時候，大概是八、九月到十月間。（問：這段時間他們常在黨部過夜？）是」等語為補強證據，據以認定上訴人有原判決事實二、㈠、㈡所載連續對少年乙男、丙男犯乘機猥褻之犯行。然第一審雖依法傳喚證人潘明駿，但其未於審判期日到場（見第一審卷第一宗第一二四頁），即未再依傳喚證人之程序，強制其到場，即以之作為不利於上訴人認定之憑據（見原判決第二十三頁第一至八行，第二十四頁第二十九行至第二十五頁第五行），已有未合；且潘明駿之證述，僅能證明乙男、丙男於民國九十三年九月間在民進黨台北縣汐止市黨部過夜睡覺之事實，似與上訴人有無對乙男、丙男犯乘機猥褻犯行之判斷無涉。原判決採為論處上訴人犯行之補強證據，未進一步傳喚潘明駿調查並說明有何足以令人確信乙男、丙男於偵查中及第一審陳述之事實為真，顯有判決理由不備之違法。㈡、證人以聞自被害人在審判外之陳述作為內容而在偵查或審判中以言詞或書面陳述，純屬聽聞被害人之傳聞陳述，其性質等同於被害人之陳述，無從擔保被害人陳述內容之真實性，自不得作為被害人陳述之補強證據。原判決認定上訴人有其犯罪事實一、㈠之犯行，無非以甲男於偵查中及第一審前後一致之陳述，及證人 賴科翰 於偵查中證稱：「（問：甲男『跟你說』第一次在金山旅館被侵害的經過是怎樣？）『他說』 阿伯 帶他去找女人，到這旅館房間之後，叫甲男先去洗澡，出來的時候不要穿衣服，阿伯要教他做愛，他就沒有穿衣服出來，後面的情形就跟甲男講的一樣，他出來時就坐在床沿，阿伯就教他怎麼做愛，叫他趴在床上，阿伯性侵得逞」為其補強證據。然賴科翰就上訴人對甲男為強制性交之過程，並未親自聞見或經歷，完全係聞自甲男在審判外之陳述，性質上等同於甲男之陳述，自不得作為甲男陳述之補強證據。原判決理由以賴科翰上開無證據能力之傳聞陳述作為甲男陳述為真之補強證據（見原判決第八頁第十二至十五行），其採證於法自有違誤，則原判決於理由內記載甲男就上訴人對其如何強制性交之過程，於偵查中及第一審審理時，始終證述如一，並無矛盾之處，堪予採信（見原判決第八頁第一至三行），僅以甲男於偵查中及第一審審理時之陳述始終如一且無矛盾之處，即採為科刑之基礎，亦嫌率斷。㈢、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及於法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用。上訴人行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。修正後之新法刪除第五十六條連續犯之規定，第二百二十二條加重強制性交罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處七年以上有期徒刑」。原判決於比較新舊法之適用時，對刑法第二百二十二條法定刑之變更，雖說明其比較適用之結果，認上訴人此部分係犯修正後刑法第二百二十二條第一項第二款之罪，但關於連續犯部分，又謂比較新舊法之規定，仍適用較有利於上訴人之修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論上訴人連續對於未滿十四歲之男子犯強制性交罪。並於據上論結欄就此部分援引刑法第二百二十二條第一項第二款、修正前刑法第五十六條等法條論科，而未綜其全部罪刑結果而為比較適用，致將新舊法割裂適用，難謂適法。㈣、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，除認為不必要者外，既經當事人聲請調查，即應調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，率行判決，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於原審聲請向亞東紀念醫院調取甲男九十四年五月一日起至同年六月二十四日之病歷以查明甲男有無長期遭上訴人性侵害之事實（見原審卷第七十二頁），此攸關上訴人有無以其生殖器對甲男肛門性侵重要事實之認定，且非不易調取，原審未予調取，遽行判決，未免速斷，而有證據調查未盡之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強制性交、乘機猥褻暨乘機性交部分有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知（貳、二）部分，因檢察官認與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
二、駁回部分：
㈠、引誘他人施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人連續對少年犯引誘他人施用第二級毒品部分犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，比較刑法新舊規定，就此部分改判依修正前連續犯規定，仍論處上訴人成年人連續對少年犯引誘他人施用第二級毒品罪刑。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨以甲男於警詢、偵查及第一審之陳述，亦可證明甲男係因自己好奇而施用安非他命，難認上訴人有引誘甲男施用第二級毒品安非他命之犯行，指摘原判決違法云云，然查：上訴論旨所云，純係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、傷害及恐嚇危害安全部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人就對少年犯傷害罪部分，於九十七年四月十七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對少年犯傷害罪部分之上訴自非合法，應予駁回。又同法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人另因恐嚇危害安全案件，經原審依刑法第三百零五條及兒童及少年福利法第七十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，此部分上訴自屬違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年六月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官林俊益法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二十四日
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