裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第33號民事判決
裁判日期：民國106年07月21日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣屏東地方法院民事判決106年度訴字第33號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 謝智翔
蘇炳璁 被告 蕭德清
蕭 陳英鳳 共同訴訟代理人 蕭家能 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國106年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告蕭德清、 蕭陳英鳳 應就其被繼承人 蕭家彬 所遺如附表所示之土地及建物，於民國九十五年四月二十七日設定登記之新台幣一百八十萬元普通抵押權，辦理繼承登記。
被告蕭德清、蕭陳英鳳應於辦理前項抵押權繼承登記後，塗銷該抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：訴外人 李淑華 積欠伊銀行消費借貸款新台幣（下同）635,600元本息，詎李淑華竟於民國95年4月26日以其所有如附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產），為訴外人蕭家彬設定180萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並於95年4月27日辦畢登記。嗣後蕭家彬於98年8月9日死亡，由被告蕭德清、蕭陳英鳳繼承，惟其等迄今仍未就系爭抵押權辦理繼承登記。又系爭抵押權設定迄今已逾11年，蕭家彬及被告蕭德清、蕭陳英鳳均未向李淑華請求清償，且被告蕭德清、蕭陳英鳳於伊聲請本院以98年度司執字第37934號對李淑華之財產為強制執行時，既未陳報債權，亦未聲明參與分配，足認系爭抵押權設定時，李淑華與蕭家彬間並無債權債務關係存在。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權之設定亦屬無效，伊自得請求被告蕭德清、蕭陳英鳳應就系爭抵押權辦理繼承登記，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位李淑華請求被告蕭德清、蕭陳英鳳於辦畢繼承登記後，塗銷系爭抵押權設定登記等情，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告蕭德清、蕭陳英鳳未於最後言詞辯論期日到場，據其前此到場陳稱：系爭抵押權係其等繼承而取得，因被繼承人蕭家彬長年旅居在外，其等對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在，並不清楚，惟蕭家彬之遺物中有李淑華於95年4月26日簽發、未載到期日、金額180萬元之本票（下稱系爭本票）1紙，可見並非無擔保債權存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，李淑華積欠原告消費借貸款635,600元本息，且李淑華於95年4月26日以其所有系爭不動產，為蕭家彬設定系爭抵押權，並於95年4月27日辦畢登記，嗣後蕭家彬於98年8月9日死亡，由被告蕭德清、蕭陳英鳳繼承，惟其等迄今仍未就系爭抵押權辦理繼承登記各事實，業據原告提出本院99年3月17日屏院 惠民 執丙字第98司執37934號債權憑證、系爭不動產登記謄本、繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽，自堪信為真實。。
四、本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告代位請求被告蕭德清、蕭陳英鳳於辦理系爭抵押權繼承登記後，塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲分述如下：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。則系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實，自應由被告負舉證責任。本件被告就系爭抵押權所擔保之債權存在一節，固提出系爭本票1紙為證，惟為原告所否認，並主張：該債權不存在及系爭本票非真正等語。按本票本身是否真實，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責（最高法院65年度第6次民庭庭長會議決議可資參照），是依前揭說明，亦應由被告就系爭本票之真正負舉證責任，惟被告並未就系爭本票真正一事舉證以實其說，自難認系爭本票確為李淑華所簽發。此外，被告復未另行舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告主張：系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，自堪信為實在。
㈡、原告代位請求被告蕭德清、蕭陳英鳳於辦理系爭抵押權繼承登記後，塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。次按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767條第1項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權設定登記。
⒉經查，系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，依抵押
權成立上之從屬性，系爭抵押權亦屬無效。從而，原告請求被告蕭德清、蕭陳英鳳應就系爭抵押權辦理繼承登記，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位李淑華請求被告蕭德清、蕭陳英鳳於辦畢上開繼承登記後，塗銷該抵押權設定登記，於法即屬有據。
五、綜上所述，本件原告請求被告蕭德清、蕭陳英鳳應就系爭抵押權辦理繼承登記，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位李淑華請求被告蕭德清、蕭陳英鳳於辦畢上開繼承登記後，塗銷該抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385條第
1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國106年7月21日
民事第二庭法官程耀樑正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月21日
書記官邱淑婷附表┌──┬───────────────┬────────┬──────┬─────┐│編號│土地及建物│面積（平方公尺）│權利範圍│備考│├──┼───────────────┼────────┼──────┼─────┤│1│屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地│910.52│10000分之301│李淑華之應││││││有部分│├──┼───────────────┼────────┼──────┼─────┤│2│屏東縣○○鎮○○段○○○○號建物│74.86（另含附屬│全部│李淑華所有││││建物：陽台8.51、││││││花台1.35）│││└──┴───────────────┴────────┴──────┴─────┘