裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1055號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：過失傷害
臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1055號上訴人即被告 鄭詠蓮 選任辯護人 賴麗容 律師
龔君彥 律師 劉書妏 律師上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第1028號，中華民國108年3月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署106年度偵字第678號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑伍年，並應依附件所示向被害人支付損害賠償。
事實
一、乙○○平日以擔任保母為業，係從事業務之人。自民國104年6
月間起，其受僱於每週星期二9時許至每週星期五19時許之間24小時全天候擔任照顧兒童林○熹（104年3月生、真實姓名年籍詳卷）之保母（其餘時間由林○熹之親友帶回自行照顧）。而於105年8月9日10時許（星期二）至同年8月12日（星期五）16時許之間某時，在其位在新北市○○區○○街000巷0號2樓住處，本應注意細心照顧林○熹，且應避免林○熹自100公分以上高處摔落或遭劇烈搖晃，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏於注意及此，致林○熹因不明原因自高處摔落柔軟處或遭劇烈搖晃，使林○熹因驟然強度之加速和減速所產生之剪力導致腦部血管破裂出血，進而造成林○熹受有大腦右側大面積硬腦膜下出血、腦組織嚴重水腫導致腦壓升高及壓迫腦幹，於105年8月12日16時許已引發嘔吐，嗣林○熹腦部血管繼續破裂出血，因而於105年8
月16日（星期二）下午午睡時陷入昏迷，乙○○於同日15時40分許，照顧林○熹時發覺林○熹睡著無法喚醒，旋即通知救護車將林○熹送醫，而於同日16時18分許，送至新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）急診就醫，經手術及後續治療後，仍因外傷性腦出血及腦腫，造成林○熹腦部損傷致左側肢體無力、左下肢無法平穩行走之重傷害。
二、案經林○熹之父林○賢及林○熹之母方○卉訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告乙○○及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第73至第76頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告 固坦 認伊從事保母業務，自104年6月間起，受僱於每週星期二9時許至每週星期五19時許之間24小時全天候擔任照顧被害人林○熹。而於105年8月12日下午，伊發現被害人有嘔吐，即帶被害人前往就醫，嗣於105年8月16日下午，被害人午睡時陷入昏迷，伊照顧被害人時發覺被害人睡著無法喚醒，旋即通知救護車將被害人送醫，而於同日16時18分許，送至新光醫院急診就醫等情，惟矢口否認有何業務過失傷害致人重傷犯行，被告及其選任辯護人分別執以下列情詞置辯：
（一）被告辯稱：伊一直都很盡心盡力在照顧被害人，被害人在伊家裡有什麼高興或不開心的伊都會跟家長告知，但被害人在家裡如果跌倒或撞倒，家長都不會跟伊說，現在被害人出事，就把責任推給伊，伊覺得很不公平。又於105年
8月12日，伊有傳LINE訊息給告訴人方○卉說在105年8月11日被害人有掉落，被害人當時在家裡要爬沙發椅，腳沒有跨上去而滑下來，但被害人並沒有受傷云云。
（二）辯護意旨辯以：
（１）被害人受傷前一至二週內，被告並非被害人唯一照顧者，被害人之父母、家屬均曾輪流照顧被害人，而觀被害人家屬日常照顧被害人行為可知，渠等對於被害人之生命、身體安全並非謹慎，且無證據可證明被害人是在被告照顧期間，發生重傷之結果。
（２）被害人105年8月12日之嘔吐症狀已經醫師診斷為腸胃不適，國立臺灣大學醫學院附設醫院兒童醫院（下稱臺大醫院）兒少保護醫療中心製作鑑定報告時，並未調閱被害人於105年8月12日之病歷，亦未訪談當日為被害人診治嘔吐症狀之醫師，或照顧被害人之被告，鑑定時未能深入瞭解被害人該日嘔吐時之身體狀況，自無法判斷嘔吐症狀與本件造成被害人腦部傷害之創傷有何關聯。故鑑定結論僅能知腦部創傷可能有嘔吐之臨床反應，但不得遽以認定被害人105年8月12日之嘔吐症狀即是腦部已受傷出血的臨床症狀，進而認定本件造成被害人腦部傷害之創傷發生於
000年0月00日被害人發生嘔吐症狀以前。
（３）被告平日隨時要照顧1至2名年幼之孩童，工作繁忙，無法詳細閱讀被害人家人傳送之LINE訊息，回覆訊息亦時而詳盡、時而簡略，甚為平常，自不得以漏未回覆被害人母親問題，即認定被告就105年8月11日被害人掉落之態度有可疑之處。
（４）被告不否認家中客廳有100公分以上高處，惟被害人年僅1
歲，尚不能平穩行走，更遑論憑自身之力攀爬上高度逾1
00公分之神桌等處，又何以認定僅有被告家中可能發生被害人可能由高處摔落或遭人故意摔落、劇烈搖晃等節。而不能未實地調查被害人家中環境，僅憑被害人家人證詞，認定被害人傷勢非由被告以外之人造成，況被害人家人間之證詞間，亦有矛盾或不合理之處，證人所述並非真實，不應完全採信。
（５）被告已提供安全之托育環境，被害人亦未在被告上開住處發生任何撞擊頭部之意外，縱被害人曾於105年8月11日沿著沙發滑落，然未有頭部碰撞之情形，且被告當時全程在伸手可及之範圍內照顧被害人，實不能認為該日之滑落意外，與本件造成被害人腦部傷害之創傷有任何關連，或認定被告就此滑落意外有任何過失。況被告之測謊報告未認定被告說謊，不能依此鑑定結果，為不利被告之認定。且本案檢察官所提出之證據均不足以認定被告有何被訴之業務過失致重傷害行為，則應為無罪之諭知。
二、經查：
（一）被告為從事保母業務之人，其自104年6月間起受僱於每週星期二9時許至每週星期五19時許之間24小時全天候擔任照顧被害人之保母（其餘時間由被害人之親友帶回自行照顧），並於105年8月9日10時許（星期二）至同年8月12日（星期五）19時許之間，在其上開住處照顧被害人，被害人於105年8月12日16時許有嘔吐情形，經被告帶被害人至龍華診所就醫後，被害人於105年8月12日19時許由親友接回照顧，被害人並於105年8月16日（星期二）10時許由親友送至被告上開住處交由被告照顧，被告於同日15時40分許照顧被害人時發覺被害人睡著無法喚醒，旋即通知救護車送醫而於同日16時18分許送至新光醫院急診就醫等情，業據被告於原審、本院審理時坦白承認（見原審卷第51至55頁、第65至66頁、第333至336頁；本院卷第215至216頁），並核與證人即告訴人方○卉、林○賢；證人即被害人之姑姑林○慧分別於檢察官訊問、原審審理時所具結證述之情節一致（見偵字卷第79至80頁、第10
3至106頁；原審卷第154至199頁），且經證人即被害人之祖母曾○秀於警詢時證述明確（見他字卷第28至31頁），復有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心105年8月31日新北家防護字第1053108309號函及所附之兒童少年保護及高風險家庭通報表、個案摘要表、新光醫院105年11月16日（105）新醫醫字第2088號函及所附之被害人之病歷資料光碟、病歷影像光碟、被告住處之照片、新光醫院105年9月27日新乙診字第00000000P號乙種診斷證明書、新光醫院急診醫囑單、急診護理紀錄、急診病歷、急診檢傷記錄、會診單、呼吸器使用記錄、急診照片、新北市政府消防局救護紀錄表、出院病歷摘要、各項檢查報告表、告訴人與被告之通聯紀錄、LINE群組對話紀錄擷圖、龍華診所107年3月21日107龍字0321號函及所附被害人之病歷資料、被告手繪住處圖示各1件在卷可稽（見他字卷第3至8頁、第39頁、第72至141頁；偵字卷第64至71頁、第113至116頁；原審卷第83至85頁、第341頁），職是，此部分事實，堪以認定。
（二）又被害人經送至新光醫院就醫後，診斷有大腦右側大面積硬腦膜下出血、腦組織嚴重水腫導致腦壓升高及壓迫腦幹，經手術及後續治療後，仍因外傷性腦出血及腦腫，造成被害人腦部損傷致左側肢體無力、左下肢無法平穩行走之重傷害等節，亦據證人方○卉、林○賢、林○慧分別於檢察官訊問、原審審理時具結證述甚詳（見偵字卷第79至80頁、第103至106頁；原審卷第154至199頁），並有新光醫院105年11月16日（105）新醫醫字第2088號函及所附之被害人之病歷資料光碟、病歷影像光碟、新光醫院105年9月27日新乙診字第00000000P號乙種診斷證明書、新光醫院急診醫囑單、急診護理紀錄、急診病歷、急診檢傷記錄、會診單、呼吸器使用記錄、急診照片、新北市政府消防局救護紀錄表、出院病歷摘要、各項檢查報告表、臺大醫院106年3月21日校附兒醫兒字第1068200018號函及所附之兒少保護醫療中心106年3月8日傷勢鑑定報告、新光醫院106年6月14日（106）新醫醫字第1114號函及所附之106年6月8日新乙診字第000000000號乙種診斷證明書、被害人之病歷摘要紀錄紙、門診病歷紀錄單、復健科物理治療報告單、復健科職能治療報告單、檢查報告表各1份在卷足憑（見他字卷第39頁、第77至141頁；偵字卷第92至94頁、第119至154頁）。另被害人於105年8
月16日16時18分許送醫且經持續治療之後，據上開新光醫院106年6月14日（106）新醫醫字第1114號函及所附之106年6月8日新乙診字第000000000號乙種診斷證明書、被害人之病歷摘要紀錄紙、門診病歷紀錄單、復健科物理治療報告單、復健科職能治療報告單、檢查報告表，可見被害人仍因腦部損傷致左側肢體無力、左下肢無法平穩行走，則被害人嚴重減損一肢以上之機能且難以治癒回復，堪認被害人所受上開傷害，應屬重傷害。是以前揭各節，亦可認定。
（三）再者，被害人所受上開重傷害，係因被告之業務過失行為所致，並具有相當因果關係，認定如下：
（１）上開臺大醫院106年3月21日校附兒醫兒字第1068200018號函及所附之兒少保護醫療中心106年3月8日傷勢鑑定報告（見偵字卷第92至94頁）載明：一、被害人於105年
8月16日經腦部核磁共振檢查：㈠顱骨無明顯骨折，亦無頭皮軟組織水腫。㈡大腦右側有大面積硬腦膜下出血，腦組織嚴重水腫導致腦壓升高，其「腫塊效應」推擠大腦造成中線位移，並壓迫腦幹。㈢時間：上述大面積硬腦膜下出血範圍從顳部到枕部，其血腫顯影密度並不均勻一致；較舊血塊已1週以上，較新血塊則為3天以上、1週以內的近期出血；此新舊雜陳傷勢無法以一次性出血解釋，為至少兩次以上不同事件的外力機轉導致。㈣機轉：被害人頭部外觀無明顯遭受直接衝擊之創傷，且經檢驗凝血功能並無發現異常，非自發性出血所致，可能為曾反覆多次遭受劇烈且為蓄意的搖晃震動，或反覆自高處摔落或被用力摔落至較柔軟平面所造成。二、胸部X光：無發現明顯骨骼形變或骨折。三、被害人於105年8月18日經左眼超音波檢查：玻璃體混濁，疑似視網膜出血，另右眼資料不齊無法判讀。四、外觀照片：右側臉頰瘀傷為1至2日以上形成，致傷機轉可能為碰撞所致。五、結論：被害人所受之硬腦膜下出血，為多次、蓄意的創傷機轉所致，包括外力劇烈搖晃、或者反覆碰撞跌落等可能，合併眼部發現，符合「虐待性頭部創傷」典型表現。腦部較舊出血時間點有1週以上，較新出血時間點為3日以上、1週以內，非「必在4小時內發作」之外力創傷。依據所提供之被害人病史顯示，個案自保母住處沙發跌落時間點為送醫前4小時、坐搖搖馬後疑似臉部遭到碰撞的時間點為送醫前一天，與斷層掃描顯示之最新出血時間並不相符，均非為此事件的合理機轉；但不能排除4小時前的跌落事件可能因病童已受腦部水腫效應的影響，導致失去意識或平衡所致；此外，病史提及距離送醫4日前（即105年8月12日）曾有嘔吐情況，亦不能排除最近創傷時間發生於嘔吐之前、該次嘔吐為腦部已受傷出血的臨床症狀之可能等語。
（２）鑑定人即臺大醫院兒少保護醫療中心醫師 張維軒 並於原審審理時具結陳稱：卷附臺大醫院對被害人所為傷勢鑑定為伊鑑定的個案，依據病歷資料，被害人硬腦膜下至少有2處出血，從血塊的凝固或影像上判斷，1次較新是在3日至7日之間，1次較舊是在7日以上（較舊的那次有可能是沒有產生足以使出血持續增加的血管破裂），被害人只有腦內血管的出血，並沒有頭部的軟組織有水腫或骨折（頭部是由外面依序的皮膚、軟組織、顱骨，裡面才是腦部），一般血塊完全吸收大約需要1個月以上的時間，舊的血塊因為部分的血色素會被吸收，所以呈色上會與新的血塊不同，從影像上血塊的亮度，血色素沈積的速度等訊號判斷出血時間，研判是在3天以上1週以內；一般要到10
G的加速度才會直接導致腦部血管破裂，通常要100至1
20公分的高度才會產生這樣的速度，或同等10G的加速度前後搖晃才會造成，成年人60公斤的人抱著嬰幼兒劇烈搖晃，大概只能夠產生5至6G搖晃，因為嬰幼兒清醒時他的頸部肌肉有一定的防禦，但若是在睡眠時或頸椎尚未發展之年紀更幼小的嬰幼兒，也有可能會產生接近或超過10G的搖晃，除了直接的搖晃，孩童哭鬧時往床舖或地上鋪的軟墊往前摔，這樣就會有搖晃跟搖晃後接觸到平面的這個情形，這樣也可能會產生接近或超過10G的搖晃，腦內血管出血可能是撞擊或搖晃都有可能；本案的鑑定報告會認為是搖晃或碰撞柔軟平面，也是因為沒有看到外傷，頭部的軟組織也沒有骨折，所以才會做這樣的認定，又鑑定報告提到的柔軟平面，遊戲軟墊或床墊都有可能，另自100至120公分以上高處摔落，蓄意或非蓄意都有可能，例如嬰幼兒爬到120公分以上的高處不慎掉下來；腦部出血與搖晃或撞擊的頻率沒有直接相關，只要曾有一次達到前述加速度的程度，就足以導致腦內出血；卷附龍華診所病歷是在105年8月12日就診時提到被害人有輕微的噁心及流鼻水，醫生檢查後沒有細菌感染或明顯神經學症狀，所以這個醫師當時的診斷為感冒（急性上呼吸道感染），他所開立的藥物也是針對感冒，開立的藥物有2個腸胃處方藥，但是病歷記載中只有提到噁心，看過卷附被害人於龍華診所病歷，並不會影響原來的鑑定判斷，因為輕微的腦部出血在前期可能是以嘔吐表現，腦部出血在輕微出血時期，篩檢率很低，有90％的幼童就是以感冒症狀呈現，嚴重時才會開始抽筋、昏迷，因為腦部初期出血所產生的症狀，有時會以輕微發燒、噁心、嘔吐表現，這些與感冒的症狀是相同的，當初在診所看不出異常也是非常常見的情形，隨著出血量的增加，神經學症狀才會漸趨明顯，因為出血的量及撞擊的力道不同而差異性很大，有些立即出現嘔吐，最遲到72小時至96小時，但嘔吐之後並非必然會持續發生相關症狀，若腦部血管出血量不多，孩童症狀就只有嘔吐，所以嘔吐發生後，不代表腦內出血之人會一直持續至最嚴重的頭部創傷症狀，本案以被害人有嘔吐之情形加上影像學的出血時間點，所以得出「病史提及距離送醫4日前（即105年8月12日）曾有嘔吐情況，亦不能排除最近創傷時間發生於嘔吐之前、該次嘔吐為腦部已受傷出血的臨床症狀之可能」推論；兒童不太會自述頭痛，可能只會哭鬧、不安、嘔吐，有可能有感覺，但不知如何表達，臨床經驗上很少看到非蓄意的搖晃造成腦部創傷的機轉，雖然不能說不可能，但是臨床上真的少見，所以這種類型的腦部創傷現在以「虐待性頭部創傷」稱之，一般這種「虐待性頭部創傷」很少出現在成人，因為成人的骨骼肌肉比較強，如果一個成人被他的體重6、7倍的東西以相當速度高度搖晃，只要加速度夠大，產生的「剪力」足以拉斷血管還是有可能腦內出血；嬰幼兒腦內出血最常見就是搖晃、撞擊，加速度的意思是驟然的加速和減速，如果速度一直持續穩定，例如乘坐高速飛行的飛機，如果速度穩定，並不會造成加速度的傷害，加速度的傷害是在速度劇烈變化時才會產生，眼底出血也是加速度產生，與腦內出血的機轉幾乎是相同；高速旋轉主要是造成離心力，與加速度不同，加速度指的是速度的變化，從一個停止到一個忽然速度的上升，例如一個高速行駛突然停止的瞬間，如果是穩定的持續旋轉就不會，一般在兒童樂園乘坐「咖啡杯」遊樂玩具不會；以一般兒童的跑步加速度幾乎不可能有這樣的撞擊力道，因為就算是成人跑步撞擊，速度的驟然停止也不可能到達5至10G；同樣的2歲以下幼兒，應該不可能抓著另一個幼兒造成「虐待性頭部創傷」；一般即使是乘坐交通工具的加速度也不會達到5至10G的加速度，一般開車的速度及一般停止不會達到，若是車禍也可能要劇烈撞擊，驟然的加速度停止，也是有可能會造成腦部出血，但這種劇烈撞擊會產生「鞭甩效應」，是形容頸部及神經受創的結果，腦部出血的方向性、頸部的受傷程度，它的腦部出血會有特定的方向性，這在本案都沒有發生，所以與本案情形並不相同；被害人臉頰的傷其實是表層的淤挫傷，該等傷勢並不會發生腦內出血，另外從發生的時間跟腦內出血的時間推算，也不可能是該次臉頰受傷（「搖搖馬」撞擊）的時間所造成的；腦內出血較為輕微，只要沒有持續出血的話，受傷的人可能並沒有任何症狀，或是曾經有嘔吐，但是之後症狀沒有加劇，若沒有再受到其他上述加速度的傷害，受傷的人是有可能健康復原，就是破裂血管也會復原，而且受傷的血塊可能會被身體吸收之後就看不到了，如果腦內出血持續出血，就會造成「腫塊效應」壓迫到神經，這樣的症狀就會比較嚴重，如昏迷、抽筋等，甚至死亡；症狀若不足以影響日常生活作息，可能就沒有感覺，甚至是很開心地玩鬧，都是可能的，因為當時出血還沒有達到壓迫神經的程度，要一直到血塊出血量到某程度壓迫到神經，才會引起神經學症狀；如果是星期五嘔吐，到隔週星期二才發生狀況也有可能，可能腦部血管出血慢慢滲出，只要滲出的血塊還沒有壓迫到神經，可能就沒有神經學症狀，但是可能出血量到達一定程度，壓迫到神經，就可能馬上昏迷等語甚詳（見原審卷第246至255頁）。
（３）復觀諸前揭各項相關被害人就醫資料（見他字卷第39頁、第77至141頁；偵字卷第92至94頁、第119至154頁），其中並未見有記載被害人於105年8月16日至新光醫院就醫住院至105年9月27日出院之期間有診斷被害人有感冒或呼吸道感染之情形。稽此，堪認被害人於105年8月16日（星期二）16、17時許即新光醫院接受檢查及治療時間往前回溯3日以上、7日以內之期間內（即105年8月9日16、17時許至105年8月13日16、17時許），曾因不明原因自高處摔落柔軟平面或遭搖晃，以致被害人因驟然強度之加速和減速所產生之剪力導致腦部血管破裂出血，進而造成大腦右側大面積硬腦膜下出血、腦組織嚴重水腫導致腦壓升高及壓迫腦幹，且被害人於105年8月12日16時許所發生之嘔吐，有可能即為腦部出血產生的症狀，又即使已經腦部出血產生嘔吐，只要出血量尚未達到壓迫到神經，不必然繼續產生嘔吐或其他症狀，甚至可以開心地玩鬧，另被害人之腦部血管出血之傷勢應非撞擊或摔落堅硬處所造成，亦非因乘車、車禍、其他兒童搖晃、自行跑步撞擊或乘坐類似「咖啡杯」之遊樂玩具所造成；另被害人臉部受傷僅是表層的淤挫傷，無論由受傷情形或受傷時間推算，均與被害人之腦部血管出血無關。
（４）又證人方○卉於檢察官訊問及原審審理時具結證稱：卷附LINE群組訊息的「小佳」是伊，「保母」是指被告，林○賢、林○慧也在這個群組裡，被告確實有於105年8月12日傳訊息告知被害人於105年8月11日有掉落情事等語（見偵字卷第105至106頁、第108頁；原審卷第179至183頁），且證人林○慧於檢察官訊問時具結證稱：被告在LINE群組裡有提到被害人在105年8月11日有跌倒等語（見偵字卷第103至105頁、第108頁），而佐以被告亦於原審、本院審理時供稱：伊於105年8月12日傳訊息給告訴人及被害人親友提及「昨天爬沙發還掉下來」，被害人於
105年8月11日確有此事等語（見原審卷第55頁；本院卷第215頁），並有LINE群組對話紀錄擷圖附卷足參（見偵字卷第65至71頁、第113至116頁），從而，被害人於10
5年8月11日在被告上開住處曾經有掉落情事一情，應可認定。
（５）況參以上開LINE群組對話紀錄擷圖所示（見偵字卷第65至71頁、第113至116頁），於105年8月12日17時許，被告於「小熹瓜一族」群組（成員應有被告、告訴人方○卉、證人林○慧等人）內傳送「她一吃東西就吐」、「有流鼻水」、「昨天爬沙發還掉下來」等語，而告訴人方○卉傳送「從沙發掉下來有摔到頭嗎？」，被告再傳送「不對，她是昨天跌倒的早上喝奶也沒事，有可能中午又亂拿東西吃」，足見被告當時不正面回答告訴人方○卉所詢關於被害人於105年8月11日掉落時有無摔到頭之事，且由「不對，她是昨天跌倒的早上喝奶也沒事」之語意，可知被告曾一度將被害人於105年8月12日嘔吐之情形與被害人於105年8月11日掉落之情形相互聯想，則被告對被害人於105年8月11日掉落情形之態度，已非無疑。
（６）再查：⒈證人林○慧於原審審理時具結證稱：伊於105年8月12日接
回被害人時，覺得被害人精神不太好，伊接被害人回家是機車，有使用揹巾，車程約3分鐘，過程中並無碰撞或急煞，被害人週末帶回家，與被害人同住的有伊、林○賢、方○卉、被害人的祖母曾○秀同住，就將被害人接回家期間，就伊所知，並無任何人有搖晃、拋摔或是類似劇烈震動被害人之情形；另方○卉有於105年8月15日帶被害人去公園玩，伊沒有去，被害人回來時右邊臉頰下方有小小輕微的瘀血，方○卉說被害人是當天在公園撞到等語（見原審卷第154至171頁）。
⒉證人方○卉於檢察官訊問及原審審理時具結證稱：一般被害
人接回來，星期六、日主要是林○賢、林○慧和曾○秀照顧，伊星期六、日在上班，伊負責照顧星期一；於105年8月12日接回被害人那個週末接送過程中都沒有發生車禍或急煞的情形；伊家人在照顧被害人期間，就伊所知，沒有任何人或任何事情使被害人頭部受到劇烈震動、搖晃、拋接或撞擊；另伊於105年8月15日帶被害人去公園玩，被害人在公園有撞到「搖搖馬」玩具，當時被害人都是站著，右臉嘴角邊邊有大概半顆紅豆大小的小瘀青，就淺淺紅紅的等語（見偵字卷第79至80頁、第105至106頁；原審卷第172至186頁）。
⒊證人林○賢於檢察官訊問及原審審理時具結證稱：於105年8
月12日接回被害人那個週末接送過程中都沒有發生車禍或急煞的情形；伊家人在照顧被害人期間，就伊所知，沒有任何人或任何事情，沒有任何人或任何事情使被害人頭部受到劇烈震動、搖晃、拋接或撞擊；另方○卉於105年8月15日帶被害人去公園玩，方○卉說有被「搖搖馬」玩具碰到，伊看到被害人臉上有一點紅紅的等語（見偵字卷第79至80頁、第105至106頁；原審卷第187至199頁）。
⒋證人王○玲於警詢時證稱：被害人是伊姪女，方○卉於105
年8月15日帶被害人至公園玩，伊當時聽到哭聲至「搖搖馬」玩具處看，看到被害人站著，右臉嘴角處有一瘀青（很小不大、一點點）等語（見他字卷第21至22頁）。⒌觀諸證人林○慧、方○卉、林○賢、王○玲前揭證述情節，互
核尚無未合，應可採信，復參酌前揭鑑定書、鑑定人張維軒之鑑定意見，及依衛生福利部中央健康保險署108年7月17日健保醫字第1080009662號函檢附之被害人於105年
7月16日至108年8月16日止之就醫資料所示（見本院卷第149至153頁），可見被害人於該期間除先後於105年
8月12日、105年8月16日，分別至龍華診所、新光醫院就醫外，並無其他就醫紀錄等情，堪認被害人於105年8月12日19時許由親友接回照顧後尚無高處摔落柔軟處或遭劇烈搖晃之情事，且被害人於105年8月12日19時許至10
5年8月13日16、17時許（即被害人於新光醫院接受檢查及治療時間往前回溯3日）之間，並未有自高處摔落柔軟處或遭劇烈搖晃而足以致被害人腦部血管出血情事，另被害人於105年8月15日所受表淺淤傷亦與本案重傷害無關。
（７）被告於原審審理時供稱：卷內被告住處客廳照片顯示伊上揭住處地板是軟墊，臥房地板也是軟墊，客廳中有沙發、櫃子、神明桌等語（見原審卷第61至62頁、第334至335頁），核與卷附其繪製住處圖示、被告住處客廳照片相符（見他字卷第72至76頁；原審卷第341頁），而由被告上開住處客廳之櫃子、神明桌之高度以觀（參本院卷第93至94頁、第103至115頁【上證二、三】），則見被告上開住處內確有100公分以上高處，且地面為柔軟平面。又證人林○慧於檢察官訊問時具結證稱：有一次伊去接被害人時，按門鈴都沒人應門，伊就在路上遇到被告回來，被告跟伊講她出來巷口倒垃圾，後來伊跟被告一起進去家裡，被害人一個人在客廳玩，見把小孩一個人留在家裡是不恰當的等語（見偵字卷第103至105頁）。而參以被告於警詢時供稱：被害人在伊上開住處時，大部分是由伊照料，有時候伊女兒甲○○會幫忙照料，被害人哭鬧時，伊和甲○○通常是抱被害人，抱起來走動她就不哭了，或者是給她餅乾吃，也會跟她講「好了，不要再哭了。」等語（見他字卷第41至45頁），復於偵訊時供稱：伊如果有到樓下買個東西，也是很快就回來，伊會請伊女兒幫伊看一下；伊很少請伊老公幫忙看被害人等語（見偵字卷第97頁），於原審審理時亦供稱：伊曾將被害人留在伊上開住處，伊外出倒垃圾等語（見原審卷第335頁），足見被告照顧被害人時，曾有自行外出，也曾有由他人照顧被害人之情。
（８）至證人即被告之女甲○○固於本院審理時具結證稱：伊有與被告同住，於105年時，伊每天都是9時多出門，10時要到餐廳上班，回到家約23時半，休假是排休或輪休。105年8月16日，伊沒有在家，因為伊是上班時看到伊弟弟跟伊說有出一些狀況，所以伊記得伊那天在上班。伊平常在家時間就是排休或輪休的時間，而伊在家時在客廳看電視就會看到伊媽媽跟被害人在客廳讀書或玩玩具，伊可能會路過上廁所，但伊是在房間玩電腦或手作東西，不會照顧被害人，因為伊媽媽是保母，伊吃餅乾的時候，可能會問被害人要不要吃餅乾，可能就這樣跟被害人互動。伊也會摸摸被害人的頭說被害人很乖、很可愛，但伊不會去抱被害人，最多就是伊等坐在地上一起看電視的時候擁抱一下。伊在家休息時，不會幫忙照顧被害人，伊會做伊自己的事。伊媽媽不會請伊幫忙照顧被害人，她在偵查中供述，伊在家時會請伊幫忙照顧被害人，可能是覺得如果被害人有在玩的時候，伊幫忙看一下、瞄一下這樣等語（見本院卷第187至190頁）。惟證人甲○○所為前揭證述，核與被告上開供述情節尚屬有間，已難遽採，況被告與證人甲○○係母女，且目前仍共同居住，衡情自難期證人甲○○之證詞具有客觀真實性，且證人甲○○所證情節，亦無礙上開本院所為被告照顧被害人時，曾有自行外出，也曾有由他人照顧被害人等情之認定，要不得徒憑證人甲○○前揭證述即逕為被告有利之認定。
（９）另上開龍華診所107年3月21日107龍字0321號函及所附被害人之病歷資料（見原審卷第83至85頁），雖記載被害人於105年8月12日就醫時有急性上呼吸道感染病症，然衡諸龍華診所規模，顯未具備能精細檢查被害人全身狀況之儀器，而參酌前揭鑑定人張維軒所具結證稱：腦部出血在輕微出血時期，篩檢率很低，有90％的幼童就是以感冒症狀呈現等語，且被害人於105年8月16日至105年9月27日在新光醫院就醫期間並未診斷出被害人有感冒或呼吸道感染之情形，已如前述，復參諸前揭被害人於105年8月11日有掉落之情事、被告對被害人於105年8月11日掉落情形頗有可疑之態度、被告對被害人照顧曾有疏懈之事且有由他人協助照料之情形、被告上開住處之環境等節綜合考量，堪認被害人於105年8月12日16時許所發生之嘔吐，應即為被害人腦部血管已經出血之症狀，是以被害人較新的一次腦部血管出血應係發生於000年0月0日16、17時許至同年8月12日16時許（即被害人嘔吐）之間某時。
（10）據此，被告於105年8月9日10時許至同年8月12日19時許之間負責照顧被害人，而被害人於105年8月9日16、17時許至同年8月12日16時許之間某時腦部血管出血，顯係於被告負責照顧被害人之期間，且被害人腦部血管出血之原因應係自100公分以上高處摔落柔軟處或遭劇烈搖晃，而被告上開住處客廳存有100公分以上高處，且衡情被害人被站立成人人體懷抱時即可能有100公分之高度，是被害人於上開期間，如何自100公分以上高處摔落或遭劇烈搖晃，其原因雖有多端，然基於罪疑惟輕之原則，尚不足以認定係被告故意為之，惟被告身為保母，於其照顧被害人期間本應注意細心照顧被害人且應避免被害人自100公分以上高處摔落柔軟處或遭劇烈搖晃，竟疏於注意及此使被害人自100公分以上高處摔落柔軟處或遭劇烈搖晃，因而致被害人腦內血管出血而受有本案重傷害，是被告顯有過失，且其業務過失行為與被害人所受上開重傷害間，具有相當因果關係等情，應堪認定。
（四）被告雖辯稱：伊一直都很盡心盡力在照顧被害人，現在被害人出事，就把責任推給伊，伊覺得很不公平云云。然核與上開各項事證有間，已難遽採，而被告確有過失，且其業務過失行為與被害人所受上開重傷害間，具有相當因果關係等節，亦由本院依據卷內事證認定詳如前述，是被告所辯上開情節，自無可採。
（五）辯護意旨固執以前揭情詞置辯，惟以：
（１）被害人係於105年8月9日16、17時許至同年8月12日16時許之間某時腦部血管出血一節，業經本院詳予論述如前，而被告既於105年8月9日10時許至同年8月12日19時許之間負責照顧被害人，則自不能以被害人受傷前一至二週內，被告並非被害人唯一照顧者一情，論斷被告即無本件犯行。另被告雖提出被害人坐在行李箱上玩耍照片、被告與被害人家人LINE對話紀錄、被害人在家中沙發上玩耍照片等件（即上證一、四、五，見本院卷第101頁、第11
7頁、第119頁），以證明被害人之父母、家屬照顧被害人之期間，非無發生頭部碰撞之可能，然觀以上開對話紀錄、照片之時間為105年4月26日、105年5月9日前，已與前揭本院認定之被害人腦部血管出血時間相距甚遠，且亦無法據上開對話紀錄、照片認定被害人有何發生頭部碰撞之情事，基此，辯護意旨所辯被害人受傷前一至二週內，被告並非被害人唯一照顧者，而被害人家屬日常照顧被害人，對於被害人之生命、身體安全並非謹慎，且無證據可證明被害人是在被告照顧期間，發生重傷之結果等節，尚無足取。
（２）辯護意旨雖辯稱：臺大醫院兒少保護醫療中心製作鑑定報告時，並未調閱被害人於105年8月12日之病歷，亦未訪談當日為被害人診治嘔吐症狀之醫師，或照顧被害人之被告，鑑定時未能深入瞭解被害人該日嘔吐時之身體狀況，自無法判斷嘔吐症狀與本件造成被害人腦部傷害之創傷有何關聯等語。惟被害人於105年8月12日16時許所發生之嘔吐，應為被害人腦部血管出血之症狀一節，業據本院綜合卷內相關事證論述認定如前，而被告及其辯護人既無法提出排除被害人前揭嘔吐與被害人腦部出血關連之相關證據，尚不能僅憑空言否認，即推翻本院此部分所為之認定，則難以逕憑辯護意旨此部分所辯，即為被告有利之認定。
（３）辯護意旨復辯以：被告平日工作繁忙，不得以漏未回覆被害人母親問題，即認定被告就105年8月11日被害人掉落之態度有可疑之處，且何以認定僅有被告家中可能發生被害人可能由高處摔落或遭人故意摔落、劇烈搖晃等節。而不能未實地調查被害人家中環境，僅憑被害人家人證詞，認定被害人傷勢非由被告以外之人造成，況被害人家人間之證詞間，亦有矛盾或不合理之處，證人所述並非真實，不應完全採信等詞。然被害人於105年8月11日在被告上開住處曾經有掉落，及被告對被害人於105年8月11日掉落情形之態度，非無可疑等情，亦經本院據上開證人方○卉、林○慧之證述；被告之供述及LINE群組對話紀錄擷圖詳予審認如前，而非憑以被告有漏未回覆被害人母親問題。況依本院上開所認定被害人腦部血管出血之時間，及該期間內為由被告負責照顧被害人等情，則堪認定被告係在被告上開住處造成被害人受有傷害，而無調查被害人家中環境之必要。且證人林○慧、方○卉、林○賢、王○玲前揭證述情節符實可採，亦經本院認定如前，從而，辯護意旨上開所辯各節，要非可採。
（４）辯護意旨再辯稱：被害人未在被告上開住處發生任何撞擊頭部之意外，縱被害人曾於105年8月11日沿著沙發滑落，然未有頭部碰撞之情形，實不能認為該日之滑落意外，與本件造成被害人腦部傷害之創傷有任何關連。另被告之測謊報告未認定被告說謊，不能依此鑑定結果，為不利被告之認定等情。惟據前述，本院並未認定被害人所受上開傷害完全肇自105年8月11日之掉落，而法務部調查局10
7年8月7日調科參字第10703294110號函係記載：乙○○經測試，未獲致明確生理反應圖譜，無法研判有無說謊等語（見原審卷第279頁），且本院未引用上開測謊報告作為被告有利或不利之認定。職是，辯護意旨此部分所辯情節，亦難認足取。
（六）被害人曾於105年8月14日至鶯歌陶瓷博物館出遊一節，雖經證人林○慧、林○賢於原審審理時證述在卷（見原審卷第154至171頁、第187至199頁），並有林○慧臉書網站貼文及照片在卷可佐（見原審法院106年度審易字3042號卷【下稱原審審易卷】第75至81頁）。然被害人較新的一次腦部血管出血應係發生於000年0月0日16、17時許至同年8月12日16時許（即被害人嘔吐時）之間某時，業由本院認定詳如前述，而縱使僅以被害人就醫時間推算，被害人腦部血管新舊2次出血時間均在105年8月13日16、17時許之前。且鑑定人張維軒亦於原審審理時證述：症狀若不足以影響日常生活作息，可能就沒有感覺，甚至是很開心地玩鬧，都是可能的，因為當時出血還沒有達到壓迫神經的程度，要一直到血塊出血量到某程度壓迫到神經，才會引起神經學症狀；如果是星期五嘔吐，到隔週星期二才發生狀況也有可能，可能腦部血管出血慢慢滲出，只要滲出的血塊還沒有壓迫到神經，可能就沒有神經學症狀，但是可能出血量到達一定程度，壓迫到神經，就可能馬上昏迷等語明確（見原審卷第246至255頁）。則堪認被害人於105年8月14日之活動情形，並非被害人腦部血管出血之原因，且被害人於105年8月14日之活動情形，亦不足以證明被害人當時腦部血管並未出血，自無可憑以為被告有利之認定。
（七）至證人 楊淑婷 於原審審理時證稱：於105年8月16日16時許至18時許之間，伊在新光醫院時，見到被告先生說「歹勢、歹勢（台語）」，林○賢有稱「不要緊，孩子在我家常常就是跌來跌去，爬來爬去這樣」，林○賢、方○卉當時很淡定，方○卉在滑手機等語（見原審卷第144至153頁），然鑑定人張維軒於原審審理時具結證稱：以一般兒童的跑步加速度幾乎不可能有這樣的撞擊力道，因為就算是成人跑步撞擊，速度的驟然停止也不可能到達5至10G等語在卷（見原審卷第246至255頁），且被害人之腦部血管出血之傷勢應非撞擊或摔落堅硬處所造成，亦非因乘車、車禍、其他兒童搖晃、自行跑步撞擊或乘坐類似「咖啡杯」之遊樂玩具所造成，而係自100公分以上高處摔落柔軟處或遭劇烈搖晃所致，亦如前所述，是縱告訴人林○賢當時有為該等陳述，除未說明發生時間及具體情形外，更無法證明所謂「是跌來跌去」情事與被害人本案傷勢有何具體關連性。況證人楊淑婷於原審審理時亦證稱：伊不知道當時方○卉用手機在滑什麼內容，當天跟被告一起離開，當時約18時許，被害人進手術室沒有多久，伊就跟被告一起走了，伊跟被告是交情不錯的朋友，本案是被告叫伊出庭來作證說當時在急診室看到的狀況等語（見原審卷第14
4至153頁），可知證人楊淑婷於被害人接受手術前已與被告一同離去，當時告訴人林○賢、方○卉對被害人傷勢嚴重性尚未能有充分認識，而證人楊淑婷所稱告訴人林○賢、方○卉當時很淡定云云，則僅係其個人主觀印象，當無從證明告訴人林○賢、方○卉當時心態。職是，尚不足證人楊淑婷執以前揭證述，作為被告有利認定之憑佐。
（八）證人即被告之鄰居 謝梅桂 、 張宗嘉 、 呂健綜 於警詢時雖均證稱：伊等沒看過或聽過被告在其上開住處毆打小孩等語（見他字卷第62至63頁、第65至66頁、第68至69頁），然證人謝梅桂、張宗嘉、呂健綜僅為被告之鄰居，顯難對被告上開住處內的真實情況為確切了解，且未能親自見聞被與被害人每日相處互動之情形，從而，尚無法據證人謝梅桂、張宗嘉、呂健綜之證詞，即推論被告並無本件業務過失傷害致人重傷之犯行。
（九）證人即被告之配偶 江文良 固於檢察官訊問時具結證稱：被告跟被害人互動良好，被告及伊女兒不會情緒失控等語（見偵字卷第98至99頁），惟其亦證稱：伊上班是中午出門到凌晨1、2點回家等語（見偵字卷第98至99頁），則見證人江文良並未能全天在家中見聞被告照顧被害人之狀況，及被害人與被告、其他人之相處互動之情形，是不得僅憑證人江文良上開證述，遽為被告有利之認定。
（十）卷附網路育兒文章（即被告於原審所提被證三，見原審審易卷第83至84頁），雖建議照顧者讓小孩獨立做「能力可及的事」，然並未稱照顧者不必在旁對幼兒為必要之監看、防護及排除潛在風險，當無法據以排除被告身為受僱保母應細心照顧被害人且應避免被害人自100公分以上高處摔落柔軟處或遭劇烈搖晃之注意義務，而無從作為被告有利認定之依憑。
三、綜上所述，被告及其辯護人前揭所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第284條業於108年5月29日修正公布施行，修正前刑法第284條第1項、第2項分別規定：「因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」、「從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」修正後刑法第284條則規定：「因過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」修正後刑法第28
4條，就過失傷害致人重傷罪，法定刑已提高為「三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第284條並無較有利於被告之情形，依刑法第
2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即108年5月29日修正前刑法第284條第2項後段之規定。
肆、論罪部分：查被告平日以擔任保母為業一情，業據被告於本院審理時自
承在卷（見本院卷第215頁），是核被告所為，係犯修正前刑法第284條第2項後段之業務過失傷害致人重傷罪。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前刑法第284條第2項後段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定為依據，並審酌被告疏未注意而致僅為年紀幼小兒童之被害人受有上開重傷害，實為不該，並參酌被告注意義務違反程度、對被害人所造成傷害之嚴重程度，兼衡其犯後否認犯行，迄未與告訴人等達成和解或賠償，兼衡其教育程度、家庭經濟狀況、告訴人等之意見等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，業如前述，應予駁回。至原審就本件被告所為犯行雖未及審酌刑法第284條之修正，惟據前述，原審依修正前刑法第284條第2項規定予以論罪科刑，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤。
三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷足考，且其於本院審理期間已與告訴人林○賢、方○卉及被害人林○熹以賠償新臺幣（下同）140萬元達成民事和解，並依約給付部分和解金80萬元（其餘和解金60萬元，則約定分60期給付，被告應於每月25日前，將1萬元匯至告訴人方○卉之帳戶，如一期未給付視為全部到期），有和解書1份在卷足參（見本院卷第243至24
4頁），而告訴人方○卉亦於本院審理時陳稱：伊等已與被告達成民事和解，和解條件如和解書，被告並已依約給付80萬元，同意法院對被告為緩刑之宣告等語（見本院卷第286頁、第314頁），本院認被告經此偵審程序及論罪科刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告能按期履行賠償其與被害人等所約定之其餘和解金額，以確保被告記取教訓，並補償被害人所受傷害，爰依刑法第74條第
2項第3款規定，諭知被告應依附件所示內容向被害人支付損害賠償60萬元，給付方式為自108年12月起，按月於每月25日前給付1萬元，至全部清償完畢時止，如有一期未履行，視為全部到期，此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官黃子溎提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李逸翔中華民國108年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第284條：
因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
附件：
乙○○應給付林○熹新臺幣陸拾萬元，給付方式為：自民國108年12月起，按月於每月25日前給付新臺幣壹萬元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。