裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1132號刑事判決
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1132號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃詩閔指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2202號中華民國101年5月24日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19719號、100年度偵字第12083號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重強盜暨其定應執行刑部分，均撤銷。
黃詩閔犯攜帶兇器、於夜間侵入住宅強盜未遂罪，處有期徒刑伍年，扣案之長鋸壹支、膠帶貳捲，均沒收。
犯罪事實
一、黃詩閔居住於臺中市○區○○街○○號305室時，得知 陳秋伊 所承租位於上址405室之紗門損壞，伸手即可開啟405室之門，認為有機可趁，即基於意圖為自己不法所有之犯意，先於99年6月9日晚間18時左右，前往臺中市○○區○○路○○號之9南杰五金百貨商行，購買折疊長鋸1支、膠帶2捲，旋於同日夜間20時左右，至上開405室外，見405室燈光未亮、房間內無聲音，認405室之房客尚未返家，即攜帶上開其所有、展開後柄長約32公分、刀刃為29公分、刀刃一邊為鋸齒狀之客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，可供兇器使用之長鋸1支及膠帶2捲，利用上址405室紗門損壞及木門未上鎖之際，開啟405室之門而侵入其內，欲竊取室內之財物(侵入住宅部分未據告訴)，黃詩閔入內搜尋財物未果，僅見一郵局提款卡放置在房間桌上。適陳秋伊之姊 陳素秋 因急欲使用洗手間，遂在上址住處1樓，先向陳秋伊拿取405室房間鑰匙，陳秋伊則先離開購買晚餐，陳素秋便持鑰匙開啟405室房門進入房間，黃詩閔聽聞有人持鑰匙開啟405室之門，旋藏身於405室房間內洗手間，膠帶2捲則置於洗手間內。因陳素秋走進洗手間發現黃詩閔，黃詩閔即將原竊盜之犯意變更為強盜之犯意而趨前走出，將上開展開之長鋸1支持於胸前，嚇令陳素秋稱：「不准叫，不然就要傷害你」等語，再指示陳素秋坐在房間內床上，詢問陳素秋：「桌上之提款卡密碼是多少、身上有沒有錢」等語，以此脅迫方式，至使陳素秋不能抗拒，要求陳素秋交出財物。陳素秋表示不知道提款卡密碼為何、自己身上也沒有錢，央求黃詩閔將其釋放，惟黃詩閔表示不可能放陳素秋走，並詢問陳素秋有無機車、剛剛如何過來找陳秋伊，於知悉陳素秋係騎乘機車前來後，黃詩閔便要求陳素秋搭載其離開405室，以逼問陳素秋上開提款卡之密碼為何。嗣陳秋伊返回上址站在405室門外，撥打電話予陳素秋，陳素秋即向黃詩閔表示讓她和妹妹說話、將妹妹支開，黃詩閔應允後，告知陳素秋「不要亂講話，不然後果妳應該知道是什麼」等語，並手持上開展開之長鋸立於陳素秋身後，陳素秋便將405室之房門開啟一縫隙，指示陳秋伊「不要問，趕快走，不要待在這裡」等語，陳秋伊雖察覺有異，惟因同行友人趕搭火車，陳秋伊即先行離去，並數度撥打電話予陳素秋，然陳素秋均未接聽。黃詩閔為確認陳秋伊是否已離開，便要陳素秋撥打電話予陳秋伊，經詢問後，得知陳秋伊已離開上址住處，黃詩閔即指示陳素秋下樓前往機車停放處。因上址住處樓梯間光線昏暗，且黃詩閔仍持上開折疊後之長鋸走在陳素秋身後，2人抵達機車停放處時，四周亦無其他人在場，至使陳素秋仍處於不能抗拒之狀態，黃詩閔即將上開長鋸放置在機車坐墊置物箱，由黃詩閔騎乘機車搭載陳素秋，行駛於小巷道間，而於同日晚間20時54分左右，抵達位在臺中市○區○○路2段74之18號之全一大飯店，黃詩閔於投宿時，因恐事後身分遭察覺，不敢使用自己之姓名年籍資料，遂另行起意，基於行使偽造私文書之犯意，未經 蔡瓊慧 之同意或授權，在旅客登記簿姓名欄上，偽造「蔡瓊慧」之署名1枚，並將之交予櫃檯人員 劉雪珠 而持以行使，足生損害於蔡瓊慧及全一大飯店管理住宿旅客之正確性(此部分行使偽造私文書犯行未經起訴)，黃詩閔並指示陳素秋支付新臺幣(下同)700元之住宿費後，2人便搭乘電梯至5樓前往登記之508號房，陳素秋為求順利脫困，甫步出電梯後，即刻意放慢腳步走在黃詩閔之身後，並詢問黃詩閔何時要放其走，惟黃詩閔答以「怎麼可能放你走」等語，陳素秋聽聞旋轉身自5樓樓梯往1樓樓梯逃跑，並高呼「救命」而奔至道路上某計程車旁，詎黃詩閔仍緊追至計程車處，並一手勒住陳素秋之脖子、一手摀住陳素秋之嘴巴，向計程車司機稱陳素秋喝醉酒亂說話，該司機即表示縱然喝醉酒，也不可以這樣對陳素秋，黃詩閔見情況有異，旋即離開，而強盜取財未遂。案經陳素秋報案後，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告，及國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查後，因無審判權而為不起訴處分，並函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)黃詩敏、公設辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告黃詩敏固坦承有於99年6月9日下午18時左右，前往臺中市○○區○○路南杰五金購鋸子及膠帶，而於同日晚上20時左右，隨身攜帶上開鋸子、膠帶，因臺中市○○街○○號4樓405室紗窗有破洞，木門沒有鎖，房內沒有燈光且無聲響，便直接打開進入要偷東西，但尚未得手被害人就回來上廁所，其就將鋸子打開拿在手上叫她不要出聲，詢問被害人有沒有錢，金融卡密碼是什麼。因為會緊張她妹妹會不會回來，且要問金融卡密碼，就叫她帶其出去，其就騎機車載被害人到復興路2段全一大飯店，最主要是要逼問她桌上那個提款卡密碼等情，惟辯稱：其在房間只有看到桌上有提款卡，沒有翻找皮包，也沒有拿3500元的現金，還在看房間內有什麼東西可以拿時，被害人就回來了，並無拿鋸子脅迫被害人，並將門鎖上，只有對被害人說不要出聲，沒有對她說要對她不利的話，騎機車到全一大飯店是走大馬路，而非小巷子云云。然查：
(一)被告黃詩敏上揭犯罪事實，業據證人即被害人陳素秋於警詢、檢察官偵查及原審審理時分別指證明確，核與證人即被害人陳秋伊、證人即全一大飯店櫃檯小姐劉雪珠於原審審理時證述之情節相符。證人陳素秋、陳秋伊、劉雪珠等人上開所述關於被告如何持長鋸1支對陳素秋實施脅迫而強盜未遂、陳素秋如何要求陳秋伊離開405室、陳素秋如何與被告至全一大旅館投宿、又如何從樓梯間衝出逃往復興路方向等主要情節，均互核相符，衡以證人陳素秋、陳秋伊、劉雪珠與被告夙無嫌隙，亦無親屬關係，若非被告確有為上開強盜未遂犯行，實無甘冒偽證罪之處罰，而設詞誣攀之理，是證人陳素秋、陳秋伊、劉雪珠上開所證，應可採信。
(二)被告黃詩閔雖辯稱：其並無拿鋸子脅迫被害人，並將門鎖上，只有對被害人說不要出聲，沒有對她說要對她不利的話，騎機車到全一大飯店是走大馬路，而非小巷子云云。惟證人陳素秋於警詢中證稱：「(被告)拿1把很長的鋸子脅迫著我，叫我不要出聲且將門鎖上...要我乖乖的不然要對我不利。...(被告)載著我一路(其實一路上我都有想逃跑，但黃詩閔他都騎小巷子或較陰暗處，我看沒機會才會一路沒逃跑)」等語(見警卷第16至17頁)，於檢察官偵查中證稱：「(被告)衝出來，拿著鋸子架在我脖子上，叫我不能出聲音...他都騎沒有人的小巷子，騎車的時候，他有威脅我不能搞怪，要不然會對我不利」等語(見偵字第19719號卷第19至20頁)，於原審審理時證稱：「我就直接要去洗手間，被告黃詩閔就衝出來，就叫我不可以叫。他就拿了1把很長的鋸子。...他就叫我不准叫，不然他就要傷害我。...他說他要傷害我，我就聽他的話都沒有出聲音，他就叫我坐在床上。...他警告我不可以亂講話，如果亂講話就好像會。(被告黃詩閔說怎麼樣？)他就說叫我不要亂講話，不然後果妳應該知道是什麼。...(被告黃詩閔載妳去哪邊？)他就繞小巷子，載我去1個很舊的旅館。...(被告黃詩閔出來有無拿鋸子架住你？)有。...(所以妳在屋內時，被告黃詩閔是一直拿著鋸子？)是。...(被告黃詩閔從浴室衝出來的時候，是否就拿著那把鋸子？)是。...他又將門鎖上，加上他又拿著鋸子。
(就是當時他將外面的門上鎖？)對。」等語明確(見原審卷第136、138、139、141、142、143頁)，其前後之指證均無歧異之處，再衡以被告係孤身一人犯案，如未手持鋸子類之兇器脅迫被害人陳素秋，被害人陳素秋豈有可能在其妹陳秋伊與伊對談之際不趁機求救？又若非被告騎乘機車專挑無人之小巷，被害人陳素秋豈有毫無反抗地隨被告前往全一大飯店？故本院認被告上開辯稱，顯與常情有悖，不可採信。
(三)按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度(最高法院95年度台上字第4801號、94年度台上字第7041號判決參照)。觀諸扣案之折疊式長鋸1支，經折疊及張開，該鋸子柄長約32公分、刀刃為29公分，刀刃一邊為鋸齒狀等情，業據原審勘驗明確(見原審卷第146頁背面)，復有照片2張存卷可參(見原審卷第158頁)，顯見該長鋸1支客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，可供兇器使用，至為明確。查被害人陳素秋於夜間20時左右，1人返回證人陳秋伊之住處，即遭被告持上開展開後柄長約32公分、刀刃為29公分、刀刃一邊為鋸齒狀之長鋸，嚇令其「不准叫，不然就要傷害你」、「桌上之提款卡密碼是多少、身上有沒有錢」、「不要亂講話，不然後果你應該知道是什麼」等語，被告黃詩閔於犯案時，手持長鋸面對被害人，其與被害人陳素秋間並無任何之阻隔物，被害人陳素秋亦未持任何工具足以抵擋，依當時客觀情狀，被害人陳素秋顯難認有意思自由之存在，亦無從期待其有何實際之反抗行為，僅能透過聽從被告指示之方式避免受到被告之傷害，任何人處於該情境，精神上必然飽受驚懼痛苦，是被害人陳素秋身體上或精神上已達於不能抗拒之程度，亦堪認定。被告尚未以有形的方式抑制被害人陳素秋可能之反抗，應認上開行為係屬強盜行為中之脅迫甚明。
(四)至證人陳素秋於警詢、檢察官偵查時，雖指稱其妹妹陳秋伊說房間內有3500元不見等語(見警卷第17頁、偵字第19719號卷第21頁)，然其此部分所指，純係聽聞證人陳秋伊所述，為傳聞證據，已難採為認定被告有行竊房間內3500元之依據。而證人及被害人陳秋伊於原審審理時先證述：「(99年6月9日案發後，妳房間內有什麼東西失竊？)我的皮包有少了2、3000元，皮包還在，但錢不見，但我不確定失竊時間。
...(那個包包平常放在何處？)我平常就隨意放，我沒有刻意把它隱藏起來。(妳印象中那天是放在哪邊？)那天我是放在桌子上面。(妳那天桌上是否也有放妳的提款卡？)對。(那是和皮包放一起，提款卡是放在包包，還是放哪邊？)提款卡那時候，我記得好像是放在包包裡面。(是放3500元這個包包裡面？)對，我印象中是這樣」等語(見原審卷第129頁)；嗣於同日審理時又證稱：「(放3500元之皮包是放在何處？)忘記是放在沙發上還是桌上。...(妳郵局的提款卡是否放在皮包內？)我的印象中提款卡是放在包包內。(放在哪一個包包內？)印象有點模糊，但我進去看時，就是皮包有被動過。(郵局的提款卡是否放在桌子上？)提款卡有可能是放在桌上也有可能是放在包包裡面。(妳的提款卡為何沒有與皮夾放在一起？)因為我是分開放的」等語(見原審卷第145頁反面-146頁)。是證人陳秋伊就其皮包內究竟有多少現金、皮包內之現金係何時失竊、裝有現金之皮包係放置在房間桌上或沙發上、提款卡係放在上開皮包內或係單獨放置在桌上等情，證人陳秋伊本身亦不清楚、明確。參以證人陳秋伊自承其房間很久沒有整理，其實有點凌亂等語(見原審卷第131頁)，則證人陳秋伊之皮包內是否確有3500元現金、該3500元是否確為被告竊取，即非無疑。而被告又堅決否認有此部分犯行，依罪疑惟輕原則，自應為被告有利之認定。故本院認被告辯稱其在405室內並無拿取3500元等語，尚堪採信。
(五)此外，本件復有旅客登記簿1紙附卷(見警卷第26頁)，及被告黃詩閔所有而供其強盜犯罪所用之折疊長鋸1支，供其預備強盜犯罪所用之膠帶2捲扣案可資佐證。被告黃詩閔上開強盜未遂之犯行，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，此為從舊從輕之規定。經查：刑法第321條業經總統於100年1月26日以華總一義字第10000015561號令公布修正，並於100年1月28生效施行，被告行為時刑法第321條加重竊盜罪規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之」。修正後之刑法第321條則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之」。是被告行為後法律已有變更，依刑法第2條第1項之規定，經比較新舊法後，以修正前刑法第321條之規定有利於被告，自應適用修正前刑法第321條之規定。
四、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照)。又按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就圖得不法所有以非法方法取得他人財物而言，兩者並無差異，倘原以竊盜之犯意著手行竊，但於侵入住宅後，尚未竊得財物，於財物未經入手之際，因被事主發覺，即起意行強，而當場施以強暴、脅迫，已至使不能抗拒，嗣後復強取他人之物，顯可認其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更竊盜手段為強取而已，其本質上已屬強盜行為，自應逕論以強盜罪。至夜間侵入，雖係本於竊盜之犯意而成，但因以後所用之手段，已由竊盜而變為強盜，則竊盜時之行為，即其強盜行為之一部，不能以其前段之行為，為加重竊盜未遂，後段之行為為普通強盜既遂，而從一重處斷(最高法院24年上字第4673號判例、93年度台上字第1011號判決意旨參照)。查被告黃詩敏於100年2月25日在臺中憲兵隊調查時供稱：「(你為何要侵入該臺中市○區○○街○○號4樓405室？)沒有錢想進去偷東西」等語(見偵字第42號卷第11頁)，於101年3月16日原審準備程序時供稱：「我帶了1把鋸子要偷東西，然後我進去不到5分鐘還在看有什麼東西可以偷，被害人就回來了」等語(見原審卷第104頁)，於101年4月26日原審審理時供承：「(你那時候進去不怕屋裡有人嗎？)我有站在那邊聽，都沒有聲音。...(你是說在門外？)對，我們那個看得到裡面，因為那裡窗戶可以看得到裡面有沒有燈光」等語(見原審卷第148頁背面)，足見被告於99年6月9日夜間20時左右，攜帶上開其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，可供兇器使用之長鋸1支，侵入被害人陳秋伊之住處，原本僅係基於趁被害人不在家之際入內行竊之犯意，惟於行竊尚未竊得財物之際，因被害人陳素秋返回住處，即以所攜帶之長鋸脅迫致使被害人陳素秋不能抗拒，欲強行劫取財物，被告顯於財物未經入手之時，變更竊盜犯意而為強盜行為，是核被告上開所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器、於夜間侵入住宅強盜未遂罪。檢察官認被告係於竊得3500元現金後，因被害人陳素秋返回，而另行起意為強盜犯行，認被告應成立加重竊盜、加重強盜未遂罪，且應予分論併罰等語，容有未洽。又被告已著手於加重強盜行為之實行，因被害人脫逃而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、原審經審理結果，以被告黃詩閔上開加重強盜部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若行為不止一個，或先後可分，即非刑法第55條上段之想像競合犯(最高法院
100年度台上字第185號判決參照)。查被告黃詩閔固有在全一大飯店之旅客登記簿上，偽造「蔡瓊慧」署名而行使之犯行，然被告於本件犯案當初，僅係基於行竊之目的，因被害人陳素秋返家，始變更為強盜之犯意，又於強盜被害人陳素秋之過程中，因投宿全一大飯店須填寫旅客登記簿，始偽造「蔡瓊慧」署名而行使之，綜合上述事實判斷，足見被告於犯案之初，並無可能預見其嗣後會投宿飯店，進而為偽造文書之犯行。況強盜非必以偽造文書為方法，而偽造文書亦非強盜之當然結果。應認被告係在投宿全一大飯店之際，因櫃檯人員劉雪珠要求登記住宿資料，始在旅客登記簿姓名欄上偽造「蔡瓊慧」之署名，則其所為之偽造私文書犯行，顯係另行起意所為，與其所犯之加重強盜罪間，在客觀上難認有何不可分離之密切關係，自非想像競合犯，而屬實質競合之數罪併罰。原審以被告之犯罪目的單一，且以相同脅迫方式，至使被害人始終處於不能抗拒之狀態，其行使偽造私文書與強盜未遂二者間仍有部分合致為由，認應適度擴張一行為概念，而論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，不無過度擴張想像競合犯定義之情，容有未當；⑵又本件被告於持長鋸脅迫被害人時，其所原先購買備用之膠帶係放置在被害人房間洗手間內，被告並未手持該膠帶威脅或綑綁被害人，原審認係被告所有供強盜財物時脅迫被害人所用之物，亦有未洽。
六、檢察官上訴意旨雖指：依據警員張德鴻之職務報告，及證人陳秋伊於原審審理中之證述可知，證人陳秋伊於案發前其住處既未曾遭人竊盜，於案發後又立即清查屋內財物，清查結果當場發覺其裝有現金3500元於暗袋內之皮包有明顯被翻找之痕跡，且其中現金亦不翼而飛，被告黃詩閔實涉有重嫌。再證人陳秋伊與被告間既無宿怨，證人陳秋伊自無設詞誣告被告之理，其證詞自堪採信。又被告自承係遭通緝缺錢花用，方計劃進入證人陳秋伊屋中行搶，而被告於被害人陳素秋進入屋內之時，即知悉其係屋主即證人陳秋伊之姊，若被告於斯時在屋內完全未搜括到任何財物，為何未加以搜尋被害人陳素秋身上之財物，以遂行其原本之強盜計劃，卻僅質詢非被害人陳素秋所有之提款卡密碼為何。且在被害人陳素秋答覆其不知其妹之提款卡密碼後，被告竟在未攜帶證人陳素秋之上開提款卡的情形下，脅持被害人陳素秋至旅館，亦未再將摩托車上其犯案用之鋸子帶入旅館內。故被告辯稱其將被害人陳素秋脅持至旅館中僅為逼問證人陳秋伊之提款卡密碼為何一節，顯非實在。被告將被害人陳素秋脅持至旅館內實另有其他不軌之意圖。又被告自承在前往旅館時身上有幾千元之現金，則其身上之現金，若係被告於犯案前即攜帶於身上，豈不與被告辯稱係因缺錢才會下手行搶之動機相互矛盾。足見被告在脅持證人陳素秋前往旅館前，確已在房間內取得證人陳素秋之財物無疑，方又脅持被害人 張素秋 至旅館內而別有所圖，而置證人陳秋伊之提款卡及被害人張素秋身上之財物無視。故被告確有在房間取得證人陳秋伊之3500元，在犯罪終了前，復又以強暴手段致被害陳素秋不能抗拒，直至「全一大飯店」被害人陳素秋因呼救脫逃後，隨即得手揚長離去，被告之加重強盜既遂犯行，洵堪認定。另依證人陳素秋之證詞，其至「全一大飯店」時，係受被告之脅迫而支付現金700元為被告承租房間，被告就此部分事實其主觀上確有不法意圖，客觀上並因其強暴、脅迫之行為而受有利益，被告應構成強盜得利犯行，原審判決漏而未論，自有判決理由不備之違誤。故請撤銷原審判決，另為適當之判決等語。然查，警員張德鴻之職務報告內容，係依證人陳素秋之供述所製作，本即無從作為直接認定被告犯罪之證據。而本件被告堅詞否認有竊得3500元之情，且除證人陳秋伊之指證外，並未扣得贓物以資佐證，自難僅憑證人陳秋伊之明確指證，遽以認定被告業已竊得該3500元。再被告縱因遭通緝缺錢花用而犯案，亦未必須身無分文始能成立，自不能以其身上尚有數千元現金，即謂該現金即包括被害人之3500元。而被告辯稱其將被害人陳素秋脅持至旅館中僅為逼問證人陳秋伊之提款卡密碼為何一節，雖與常情有悖，被告於當時不無另有其他不軌之意圖(如意圖性侵害)，然被告既未將作案用之長鋸攜帶入飯店內，且被害人陳素秋在被告未及著手實施該不法犯行前即已逃脫，即無從逕認被告主觀上之真正犯意為何而論以該罪。另按「刑法第330條第1項所稱犯強盜罪，包括刑法第328條第2項之強盜得利罪在內。而刑法第328條第2項之強盜得利罪，以使用強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使被害人不能抗拒，而取得法律上無適法權源之財產上利益，或使第三人得之者，始能成立。故行為人如主觀上並無取得財產上不法利益之犯罪目的，客觀上對於所取得財產上利益並非無合法之權源，除所施用之不法手段應按實際行為態樣成立其他罪名外，並不當然構成強盜得利罪」(最高法院97年度台上字第2469號判決參照)。觀諸全一大飯店之櫃檯小姐劉雪珠於警詢中證稱：「當時是黃詩閔騎機車載陳素秋到我們全一大旅館投宿，黃詩閔登記旅客登記簿，房號508，陳素秋給700住宿費，黃詩閔便來回兩三趟走到大門察看有無人跟蹤。黃詩閔與陳素秋一起搭電梯上樓」等語(見警卷第22頁)，及被告於投宿當時，其所有供犯案之長鋸仍放置在機車坐墊置物箱內，並未隨身攜帶，被告又辯稱其帶被害人陳素秋至旅館之目的僅為逼問提款卡密碼等情，顯見被告在投宿當時，並無證據顯示其主觀上具有拒絕支付住宿費而取得財產上不法利益之犯罪目的，且無證據證明被告在客觀上有對被害人陳素秋施用何種之不法手段，自不能以證人陳素秋於原審證稱：因為被告用眼睛瞪伊，叫伊不能亂講話，伊覺得很害怕等語(見原審卷第144頁背面)，即認被告此部分業已構成強盜得利罪，況被告經本院當庭勘驗結果，其眼睛有斜視之現象，則證人陳素秋所證被告用眼睛瞪伊等情，亦不無出於誤會所致。故檢察官此部分提起上訴，指摘原審判決不當，經核並無理由，而被告就此部分提起上訴，指摘原審量刑過重云云，然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審既已說明其審酌之根據及理由，經核並無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或有何其他違法情事，故被告並未說明原審有何濫用裁量權之情，而指摘量刑過重，其此部分所指亦無理由。惟原審判決關於加重強盜部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於加重強盜部分予以撤銷，其所定應執行刑部分，因此部分經撤銷而失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告正值青壯之年，不思循正當途徑獲取所需，僅因缺錢花用，即持長鋸及膠帶至被害人家中欲行竊財物，嗣被害人陳素秋返回上址住處，被告便持上開長鋸脅迫被害人，至使被害人陳素秋不能抗拒，被告又為逼問被害人陳素秋提款卡之密碼，再將被害人陳素秋帶至其他處所，被告甚於被害人陳素秋伺機逃離時，仍緊追在後之犯罪動機、目的、手段，兼衡酌被害人陳素秋於案發近2年，於原審審理證述時，仍不時哭泣、哽咽，被告漠視法秩序之態度，顯已對被害人之身心造成極大恐懼及傷害，亦嚴重影響社會治安，暨考量被告之教育程度為國中畢業及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案之長鋸1支，為被告所有而供本案強盜財物時脅迫被害人所用之物；扣案之膠帶2捲，為被告所有且為供其預備強盜犯罪所用之物，此據被告自承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
七、末查檢察官就被告黃詩閔於案發當日晚間20時54分左右，在臺中市○區○○路2段74之18號之全一大飯店登記住宿時，在旅客登記簿上偽造「蔡瓊慧」之署名並而持以行使之部分，並未提起公訴，且該部分犯行與已經起訴之攜帶兇器、於夜間侵入住宅強盜未遂罪部分，既無裁判上或實質上一罪關係，自非起訴效力所及，本院無從加以審究，應由檢察官另行偵辦，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國101年8月22日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國101年8月22日附錄論罪科刑法條刑法第330條第1項、第2項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。