裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲再字第170號刑事裁定
裁判日期：民國103年04月25日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲再字第170號聲請人即受判決人 梁智勇 選任辯護人 宋錦武 律師上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院100年度上訴字第738號中華民國101年2月23日確定判決（最高法院案號：102年度台上字第1669號；一審案號：臺灣臺南地方法院99年度訴字第
654號；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第4407、11130號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠鈞院100年度上訴字第738號確定判決（下稱原確定判決）以
官田工業區服務中心「受國家所屬機關委託（受經濟部工業局委託）」，聲請人從事之委託事項（對廠商排放污水之採樣及檢測），是屬於委託機關（經濟部工業局）之法定權限，並有關公共事務者，而認定聲請人係屬刑法第10條第2項第2款規定之委託公務員。惟查：⑴依「促進民間參與公共建設法第3條第1項第3款、第12條及工業區污水處理廠營運管理要點第3點第2項、第15點第2項後段、第15點第3項、第16點第4項規定可知，污水處理廠雖以公營為原則，仍得准許民營，故官田工業區服務中心辦理所轄工業區污水處理廠之營運管理工作，與一般民營機構之營利行為並無不同，此由證人 陳振賢 （○○部○○工業區服務中心主任）之證詞亦可得知。又參諸行政院環保署96年3月14日環署水字第0000000000號函、官○○○區○○道使用規章第2條第1項第12款、工業區污水處理廠營運管理要點第1點規定可知，官田工業區服務中心污水處理廠，係以營業為其主要目的（即提供廠商污水處理服務，並對使用之廠商收取使用費），而以公營之方式而從事私經濟領域內之活動，與其他民營污水處理廠立於平等競爭地位。⑵依工業區污水處理廠營運管理要點第7點第1項、第9點第1項前段、第2項後段規定及臺南縣環境保護局98年4月2日環水字第0000000000號函暨「檢送本局自97年元月迄今對經濟部工業局官田工業區內廠商排放廢水之稽查，採樣、檢測及罰鍰記錄彙總表乙份」、行政院環保署98年3月25日環署督字第0000000000號函暨「檢送臺南縣官田工業區內台灣○○精密股份有限公司（下稱○○公司）等3家事業廢水檢測報告計3份」，可知聲請人所從事之官田工業區污水之採樣、檢測業務，應依行政院環保署公告之方法行之，且用戶因違規排放廢（污）水經限期仍未改善時，其公權力之行使亦屬於環保署及下水道主管機關，均非屬委託機關（即經濟部工業局）之法定職權事項，其委託機關（即經濟部工業局）僅通知備查而已。另參諸鑑定證人 許碩榮 （○○工業區污水處理廠○○組長）之證詞，足見對業者「斷管」之法定職權應屬於環保及下水道主管機關，官田工業區服務中心僅能向環保及當地下水道主管機關舉發而已。⑶原確定判決所引用之官○○○區○○道使用規章第3條第1項、第3項、第12條第2項、第3項、第17條、第25條等規定，其法定職權應屬當地下水道及環保主管機關，並非經濟部工業局所職掌（委託機關），故官田工業區服務中心（受託機關）亦僅能向當地下水道及環保主管機關函請、函報、舉發，並「無法單獨」行使公權力甚明。此外官田工業區服務中心於上開規章第3條第3項所為之「撤銷自行排放同意函」之前提，亦須先具備「專管排放用戶之放流水經環保主管機關查有未符合放流水標準，且情節重大遭勒令歇業者」之法定要件始可為之，然此要件顯非係以聲請人對官田工業區廠商排放污水採樣、檢測結果為依據，且上開規章第12條第2項、第3項及第17條規定，亦均與聲請人對官田工業區廠商排放污水採樣、檢測結果無涉。⑷官○○○區○○道使用規章第16條第2項規定，業於96年12月21日公告修正，已刪除拒絕納入，並移送行政執行處強制執行等行政高權文字。再參諸97年2月1日第2次修正工業區污水處理廠營運管理要點第10點規定，完全無任何行政高權性質存在，反而較屬於民法債務不履行之性質。況且，官田工業區服務中心污水處理廠係以公營之方式而從事私經濟領域內之活動，已如前述，故官田工業區服務中心污水處理廠對於用戶廠商收取使用費，並無行政高權甚明。因此，聲請人所從事之官田工業區污水之採樣、檢測等工作內容雖為課徵污水處理費之依據，惟此等課徵污水處理費並無涉政府公務，非關國家權力實質運作，乃係單純私法上之經濟行為。⑸綜觀上述，依上開所列卷宗內之未經注意之相關證據，即可證明聲請人之職務內容未涉及有關公權力行使之公共事務，亦非屬委託機關（經濟部工業局）之法定職權事項，故縱使係依法委託行使，聲請人仍非刑法第10條第2項第2款之委託公務員。
㈡原確定判決認為聲請人於前往○○公司採水時，有「本不應
為而為」之違背職務行為。然查：⑴依據證人 沈燕惠 、 吳天紅 間之電話通訊監察譯文（已據原第一審法院勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽），可知證人沈燕惠明顯向吳天紅抱怨其找不到「 勇阿 」（即聲請人梁智勇），沒辦法溝通上，不知道行賄「勇阿」之門路，足見聲請人在該通監聽譯文（即97年11月24日）前從未與沈燕惠或吳天紅接洽任何有關本件行賄之情事存在，故聲請人於「97年11月24日前」並無任何對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益之情事存在。⑵○○公司提出之「97年1月至98年3月○○公司採樣人員採樣次數統計表，其自97年11月25日（含）以後至98年
3月17日止，前往○○公司採樣人員均為兩人一組，並非聲請人單獨前往，則依與聲請人同組之證人 李越陽 、 花進安 、 陳其本 之偵查中證詞，可知聲請人於97年11月25日（含）以後並無「有時候會叫證人 梁志榮 幫忙採水」之情事可言，且聲請人自從採二人一組後（即97年7、8月間）或97年11月25日（含）以後，即未再從事現場採樣之工作，僅負責作記錄而已。⑶依官田工業區服務中心100年11月14日官環字第0000000000號函所示，有關「環境樣品採集及保存作業指引」，並非官田工業區服務中心之環保技術員即聲請人所應遵守之規定。且經濟部工業局工業區環境保護中心97年8月6日工環稽字第0000000000號函所檢送官田工業區服務中心之○○○區○○○○道用戶採樣標準作業程序參考指引」，並無就「應如何採樣始能保持檢驗結果之正確性」訂立規定，且無強制性，僅供參考而已。故聲請人應無違反任何應遵守之規定而有「本不應為而為」之違背職務行為存在。
㈢綜上所述，原確定判決審理時因未注意前揭所列各該有利於
受判決人即聲請人之證據意義與內容，致誤認聲請人係屬「委託公務員」，及誤認聲請人有「本不應為而為」之違背職務行為，非但有審判違背法令之情形，且其違法更已影響於事實之確定。是本案符合刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」之情事。爰依法聲請再審等語。
二、按再審制度係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，故聲請再審者，以該判決係實體上之確定判決為限，上級審法院以上訴不合法，從程序上判決駁回上訴者，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決，該再審案件，仍應由原判決之法院管轄（最高法院84年度台抗字第406號、93年度台聲字第2號裁定意旨參照）。查聲請人所犯本件違反貪污治罪條例案件，經本院於101年2月23日以100年度上訴字第738號判決撤銷第一審判決，改判聲請人有期徒刑十年二月，褫奪公權四年（另有沒收之從刑），並經最高法院於102年4月25日以102年度台上字第1669號判決駁回聲請人之上訴而告確定，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。而稽之最高法院102年度台上字第1669號判決意旨，係以聲請人上訴違背法律上之程式，而駁回上訴，該判決僅係程序上判決，未涉及實體，且依聲請人之聲請意旨觀之，亦非依刑事訴訟法第420條第1項第5款聲請再審，依前開說明，本件聲請再審案件，仍應由本院管轄審理，合先敘明。
三、次按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款固有明文。惟該款所謂發見之「新證據」，係指該項證據，於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不及知，而不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據（即已卷存之證據），經原法院捨棄不採或已予斟酌取捨者，即非該條款所謂發見之「新證據」，不得據為聲請再審之原因。又所謂「確實」之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然就該證據本身形式上觀察，必須顯然可認為足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院28年抗字第8號、50年台抗字第104號判例及85年度台抗字第308號、93年度台抗字第98號、103年度台抗字第4號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠原確定判決綜合卷內各項證據，本於審理所得心證，認定聲
請人係官田工業區服務中心之聘用技術員，負責該工業區內廠商污水水質採樣、檢測（指當場測驗PH值、污水溫度）業務，作為該服務中心收取費用及是否核發連接使用證明之依據，係受政府機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之公務員，其有原確定判決事實欄一所載，對於違背上開採樣職務之行為，收受吳天紅所轉交，由沈燕惠提供之賄賂新臺幣20萬元之犯行，而論處聲請人公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪，已於判決內詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就聲請人所辯「聲請人非屬刑法第10條第2項第2款所稱之委託公務員」、「被告並無違反任何規定而有違背職務之行為」等詞何以不採，亦詳予指駁，嗣經聲請人提起上訴後，復經最高法院以102年度台上字第1669號判決認原確定判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾之違誤，亦無足以影響判決結果之不適用法則或適用法則不當之瑕疵，而認聲請人之上訴違背法律上之程式，從程序駁回其上訴而確定，此有原確定判決及最高法院上開判決在卷可憑。
㈡聲請人雖以前開情詞為由，並提出①工業區污水處理廠營運
管理要點；②證人陳振賢、李越陽、花進安、陳其本之證述筆錄；③行政院環保署96年3月14日環署水字第0000000000號函；④100年4月18日之官○○○區○○道使用規章；⑤臺南縣環境保護局98年4月2日環水字第0000000000號函；⑥行政院環保署98年3月25日環署督字第0000000000號函；⑦鑑定證人許碩榮之證述筆錄；⑧96年4月9日公告修正之官○○○區○○道使用規章；⑨97年1月至98年3月○○公司採樣人員採樣次數統計表；⑩證人李越陽、花進安、陳其本、程正龍於偵查中之證述筆錄；⑪聲請人於原確定判決準備程序中之筆錄；⑫經濟部工業局官田工業區服務中心100年11月14日官環字第0000000000號函；⑬經濟部工業局工業區環境保護中心97年8月6日工環稽字第0000000000號函所檢送官田工業區服務中心之○○○區○○○○道用戶採樣標準作業程序參考指引」為證（再證一至十三），主張發現確實之新證據，而聲請再審。然查上開各項證據，除③以外，其他證據均已於事實審法院即本院100年度上訴字第738號判決前即已存在，且為法院及當事人所知悉，經原確定判決加以審酌後，而未採為有利聲請人之認定，自非屬事實審法院判決前未經發現之新證據，無法據為聲請再審之事由。至於聲請人所提出之上開③所示證據，係行政院環保署就涉及有關「以促進民間參與模式辦理之公共污水下水道系統，其水污染防治費之支付義務主體」問題所為之解釋，而本件有關聲請人所服務之官田工業區服務中心，並非依據「促進民間參與公共建設法」相關規定所設立，而係由經濟部工業局依促進產業升級條例第63條第2項第1款、第4項規定【按：促進產業升級條例固於99年5月12日公布廢止，但同日制定公布之產業創新條例所指之「產業園區」，已將依促進產業升級條例編定之工業區包括在內《參照產業創新條例施行細則第2條第1款》。是原確定判決關於官田工業區服務中心之設立依據等理由之說明，雖疏未注意及此，而有未洽，但無礙於聲請人具公務員身分之認定，於判決結果不生影響】，訂定「經濟部工業局所屬工業區管理機構設置規程」後，依該規程第6條規定所設立，並就該服務中心人員聘僱、管理、薪給基準以及退職撫卹等事宜，另訂有「經濟部工業局所屬工業區管理機構人事管理辦法」以資遵循，業經原確定判決依據經濟部99年4月12日經授工字第00000000000號函暨上開設置規程及人事管理辦法於判決中詳予敘明（原確定判決第10頁；4407號偵卷第176至189頁）。是聲請人再審意旨援引有關「促進民間參與公共建設法」之規定並提出上開③所示之行政院環保署函文，以為「新證據」，顯有誤解，且亦無法認定與本件犯罪事實之存否有何直接或間接關係，而顯然可認足以動搖原有罪確定判決之情事。再者，「官○○○區○○道使用規章」固曾於96年12月21日公告修正第16條，將「移送行政執行處強制執行」修正為「依法移送強制執行」，然該部分僅係略為文字修正，且觀該規章第15條規定：「用戶對本機構所收取之使用費有疑義時，得於收到繳款憑單後10日內向本機構申請複查，並應依複查結果繳清當期使用費。前項複查以一次為限，用戶對複查結果仍有異議時，得依行政程序規定提出行政救濟。」，均未曾修正，顯示工業區廠商如對於工業區管理機構所開徵收取之使用費有疑義時，係透過複查、行政救濟程序為之，足見管理機構對工業區廠商開徵收取使用費之行為，並非僅屬雙方之單純私經濟行為甚明。是聲請再審意旨有關此部分之主張，亦不足以動搖原確定判決所為「聲請人之職務內容具有公權力之性質」之認定。此外，聲請人對於廠商排放污水之採樣嚴格與否，足以影響檢測之正確結果，進而影響對該廠商課徵污水處理費之結果，業經原確定判決敘明在案。而原確定判決依據證人梁志榮（○○公司廢水處理專員）於偵查中之證述、鑑定證人許碩榮於原審之證述及被告之供述，而認定聲請人前往○○公司採集水質樣品時，或委由○○公司員工梁志榮幫忙採集，或「舀一桶的水，先放在採樣井旁邊，等紀錄寫好再倒入採樣瓶，則一些水中的懸浮物會慢慢沉降，等沉降完了再倒上面的水，水質會好一點」之舉，係屬違背職務行為之情，與經驗法則尚屬無悖。此觀被告於偵查中供稱：「在○○公司前置處理還沒有規劃完成的時候，如果是輪到我採樣，我會睜一隻眼閉一隻眼，我寫我的紀錄，他們會同採樣的人會先拿一個大桶子從排放口那邊舀一桶的水，先放在採樣井旁邊，等我的紀錄寫好再倒我的採樣瓶，如果先放在旁邊有一些水中的懸浮物會慢慢沉降，等沉降完了再倒上面的水，水質會好一點，他們會同的人員應該會跟董事長反應那一個採樣人員對公司比較有照顧到。」、「沈燕惠透過吳天紅拿錢給我，大概就是有一點感謝的意思」、「（吳天紅拿錢給我時）我也可以了解到（這筆錢代表目的）」、「（這筆錢目的）代表有機會就繼續幫忙他們公司忙的意思」、「當然之前用的方法採樣出來的水質會比較好一點，不過只針對SSS（懸浮固體）的部分」等語（原確定判決第15至16頁；1526號他卷第63至64頁），及鑑定證人許碩榮於原審證稱：「（採水技術員到廠商採水，是否立刻把水採起放在採水之瓶子裡面？）是的，放在採樣瓶。（可否放在旁邊讓其沉澱一段時間？）不可以，採樣人員要立即當場檢測PH值及測量水溫。（所謂『立即』是多久？）水採起就立即要作。」等語（原確定判決第16頁；上訴卷第206頁反面），即可知悉聲請人並未依正常採樣程序辦理，則聲請人當時確有「對於職務上之義務有所違背」之行為。是再審意旨仍憑己意否認有何違背職務之行為，實不足取。
㈢是依上開各項聲請再審之理由觀之，聲請人僅係爭執並指摘
原確定判決認事用法、取捨證據之職權行使有何不當，或僅為其反駁意見之陳述或再次答辯，並無提出任何於原確定判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見，且足以「動搖」原有罪確定判決結果之具體「新證據」，依前開判例、裁判意旨，有關聲請人聲請再審理由顯然欠缺「嶄新性」、「顯然性」二要件，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之聲請再審要件不合。從而，聲請人以上開各項事由，認有本條款之適用，洵屬無據。
㈣再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨
在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由。而司法院大法官會議釋字第146號解釋意旨雖稱「刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；『如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審』」等語，然此所謂「如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審」者，自係指該案除有上開採證不符之情事外，仍須具備有「再審之原因」，始可依再審程序聲請再審，並非一有採證不符之情事，即當然均符合再審之情形。本件經查並未符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審之要件，已如前述，則本件縱有聲請再審意旨所稱採證不符之情事，亦僅能循非常上訴之途徑謀求救濟，而非以此據為聲請再審之理由。
五、綜上所述，本件聲請人聲請再審，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件尚有不符，而屬無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國103年4月25日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官楊清安法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官張宜柔中華民國103年4月25日