裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院109年訴字第624號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度訴字第624號
109年度訴字第677號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告莊淵竹指定辯護人本院約聘辯護人張家慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2325號、109年度偵字第2501號、109年度偵字第2554號）及追加起訴（109年度偵字第3739號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表「論罪科刑與沒收」欄所示之刑及宣告同欄所示之沒收。附表編號1至4所示之罪，應執行有期徒刑肆年貳月。沒收部分併執行之。
事實
一、甲○○（綽號「鉛筆」）前因施用毒品案件，經本院以106年度嘉簡字第1586號判決判處有期徒刑5月確定；又因施用毒品案件，經本院以107年度易字第143號判決判處有期徒刑7月確定；復因違反藥事法案件，經本院以107年度嘉簡字第524號判決判處有期徒刑5月確定。上開各罪嗣經本院以107年度聲字第835號裁定定應執行刑有期徒刑1年3月確定，於民國108年7月24日執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，係業經公告列管為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且亦係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟仍為以下之行為：
（一）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年11月15日8時19分許，使用其門號0000000000號行動電話，撥打 王文成 持用之門號0000000000號，詢問王文成是否願以新臺幣（下同）500元，向綽號「無牙」之人購買甲基安非他命1包（甲○○實際上是要自行販賣），待王文成應允後，甲○○再持甲基安非他命1包，於同日8時40分許，在甲○○位於嘉義市○區○○街000號住處前，以500元之價格，販賣甲基安非他命1包予王文成。
（二）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年11月23日19時12分許，使用其門號0000000000號（IMEI：000000000000
000號）行動電話，撥打王文成持用之前開行動電話門號，為交易毒品之聯絡後，於通話結束後，在其上址住處附近，以500元之價格，販賣甲基安非他命1包予王文成。
（三）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年11月20日20時14分前某時， 楊美香 前來甲○○上址住處，交付1000元予甲○○，欲以此價格向甲○○購買甲基安非他命1包，甲○○因而離開片刻並自不詳管道購入甲基安非他命1包，欲返回其上址住處交付楊美香，然因故未能前往交易，嗣甲○○再於同日20時14分許，使用其門號0000000000號行動電話，撥打楊美香持用之門號0000000000號行動電話，商談退款事宜，並於同日23時25分許，由甲○○將上開1000元交還予楊美香而未遂。
（四）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年11月21日12時28分許，使用其門號0000000000號行動電話，撥打楊美香持用之前開行動電話門號，向楊美香詢問是否欲購買甲基安非他命，嗣於通話後之某時，在其上址住處前，以1000元之價格，販賣甲基安非他命1包予楊美香。
（五）基於轉讓禁藥即第二級毒品之犯意，於109年3月14日6時許，在其上址住處內，提供裝有若干甲基安非他命之玻璃球吸食器予 廖雲輝 ，廖雲輝取得後，即以燃燒並吸食煙霧之方式施用第二級毒品1次，以此方式無償轉讓未達10公克以上之禁藥即甲基安非他命予廖雲輝。
二、案經嘉義市政府警察局移送暨嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：就本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告甲○○及辯護人均明示對證據能力不爭執，同意列為本案證據調查（見本院109訴624卷〈下稱本訴卷〉第95至97、189頁），本院審酌該等證據作成之過程、內容均具備任意性、合法性，並與本案待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力並無明顯過低之情況，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行，已據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦白承認（見嘉市警刑大偵○0000000000卷〈下稱警A卷〉第1至12頁，108他2056卷〈下稱他卷〉第117至123頁，嘉水警偵0000000000卷〈下稱警B卷〉第1至5頁，109核交1128卷〈下稱核交1128卷〉第37至43頁，109偵3739卷〈下稱偵3739卷〉第16至18頁，本訴卷第94、97至99、188、194至197頁），核與證人王文成、楊美香、廖雲輝於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警A卷第46頁正面至第51頁背面、第58至62頁，他卷第27至35、49至51、53至64、79至81頁，警B卷第9至13、17至21頁，核交1128卷第23至24、33至36頁，偵3739卷第23至24頁），且有證人王文成之指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、證人楊美香、廖雲輝之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份；電話號碼0000000000號（證人王文成所持用）申請使用人之個人基本資料1紙；本院108年聲監字第395號、第442號、108年聲監續字第512號、第567號、第569號、109年聲監續字第12號通訊監察書暨電話附表；被告所使用門號0000000000號與門號0000000000號行動電話、門號0000000000號（IMEI：
000000000000000號）與門號0000000000號行動電話、門號0000000000號與門號0000000000之通訊監察譯文各1份在卷可佐（見警A卷第13頁正背面、第15至16、53至54頁、第56頁正面至第57頁背面、第64頁正面至第65頁背面，警B卷第25至26、31至32頁、第35頁正背面，他卷第39至44、67至69、73至76、96至101頁，嘉市警刑大偵○0000000000卷第82至95頁）。
（二）按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品更係重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理。訊據被告供承：我是賺量差，沒有賺錢等語（見本訴卷第196頁），可認被告為事實欄一、（一）至（四）所示犯行時，其主觀上具有營利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告之各次犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
（一）按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」即提高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
（二）次按甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止販賣、使用，而為藥事法第22條第1項第1款所指之禁藥，但亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大第1089號裁定意旨參照）。查事實欄一、（五）部分，並無證據證明被告轉讓予證人廖雲輝之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，且被告轉讓之對象均非未成年人或已懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，本案被告轉讓甲基安非他命予證人廖雲輝之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。
（三）核被告就事實欄一、（一）（二）（四）部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（三）部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第4條第2項販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一、（五）部分所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。再者，事實欄一、（一）至（四）部分，被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
又事實欄一、（五）所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，而藥事法第83條第1項規定，並未處罰持有禁藥之行為，自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），是以被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，藥事法既未設刑罰規定，就涉及犯罪態樣、階段應整體適用之法理，其低度之持有行為，亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此說明。
（四）被告所犯上開3次販賣第二級毒品、1次販賣第二級毒品未遂及1次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，時地可分，行為互殊，應予分論併罰。
（五）另被告前有事實欄一所載之前案與執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。依照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告經執行完畢之前案為施用毒品、違反藥事法等案件，詎其未能從中警惕，本案除重蹈違反藥事法案件外，更犯罪質較重之販賣毒品犯行，顯見其再犯本案各罪時，主觀上有其特別惡性，前案之執行不見成效，是就本案被告各次犯行，除其所犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，法定本刑無期徒刑不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
（六）有關事實欄一、（三）部分，被告已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行，然最終並未能交付毒品予證人楊美香，是被告之犯罪即屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（七）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。查被告所為如事實欄一、（一）至（四）之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如前，經核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中曾經有坦認犯行即可之情形相符，應均適用上開規定予以減輕其刑，就事實欄一、（三）之犯行部分，依法遞減輕之。另按法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，若選擇適用藥事法第83條第1項規定論以轉讓禁藥罪者，法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院108年度台上字第2682號判決意旨參考）。是以，被告所為如事實欄一、
（五）之轉讓禁藥犯行，既優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，即不得再依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
（八）復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得依該條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」販賣毒品者，而破獲與其犯行無關之販賣者在後之犯行，亦得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院106年度台上字第1024號判決意旨參照）。經查：
1.被告雖於本案警詢中曾供稱：我於108年10月初，在嘉義縣溪口鄉中正東路上的便利商店，以1000元向 張建和 購買甲基安非他命，共2次等語（見警A卷第11頁）；嗣於本院準備程序中改稱：經我回想，本案的毒品是向 蔡日陽 所購買等語（見本訴卷第94頁），經本院調取另案被告蔡日陽涉嫌販賣毒品之案卷核閱後，被告確曾於該案警詢中指稱：我於108年10月中旬至109年3月間向蔡日陽購買甲基安非他命，每次都花費1000至2000元不等價格，買約2至3次等語（見本訴卷第166頁），與其本案販賣第二級毒品之時間即108年11月間互核後，形式上固可認定被告所述向另案被告張建和、蔡日陽取得毒品之時間點，確有在其本案販賣行為之前。
2.然被告上揭指證另案被告張建和部分，業經檢察官偵查後認犯罪嫌疑不足，而對另案被告張建和為不起訴處分，此有臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度偵字第3321號不起訴處分書1份存卷可憑（見本訴卷第109至110頁），堪認此部分即無因被告之供出而查獲之情形。
3.此外，另案被告蔡日陽涉嫌販賣毒品部分，經檢察官偵查終結後向本院提起公訴，其中認定另案被告蔡日陽販賣第二級毒品予被告之次數共3次，時間分別為109年2月27日11時56分許、109年2月29日15時許、109年3月2日17時44分許通話後等情，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度偵字第3741號、第3955號起訴書1份在卷可稽（見本訴卷第103至106頁），顯見被告所供出者，雖有另案被告蔡日陽於108年10、11月間涉嫌販賣第二級毒品之情事，但此部分經偵查後並未因此而查獲，而本案被告販賣毒品之犯罪時間，時序上均早於前開查獲另案被告蔡日陽販賣第二級毒品予被告之日期，亦不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院110年度台上字第1813號判決意旨參照），況另案被告蔡日陽前開販賣第二級毒品予被告3次之事實，觀諸另案被告蔡日陽之警詢筆錄（見本訴卷第142至155頁）即知，司法警察實際上已對其進行通訊監察，並查知其身分，且透過通訊監察之蒐證，亦已對其3次涉嫌販賣毒品予被告產生合理懷疑，足見司法警察對於另案被告蔡日陽之偵查，亦非因被告供出後始行開啟，當中自無先後且相當之因果關係，均一併敘明。
4.準此，本案並不符合毒品危害防制條例17條第1項規定之要件，被告當無從適用此規定予減輕或免除其刑。
（九）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之犯罪動機、目的在於貪圖毒品量差之不法利益，明知甲基安非他命屬管制之第二級毒品，亦為公告之禁藥，戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣毒品牟利，並轉讓給他人，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其販賣及轉讓甲基安非他命之數量非鉅，金額有限，販賣之對象為2人、次數為4次，轉讓之對象及次數為1人、1次等犯罪情節，暨被告犯罪後業已坦承犯行之犯後態度，併其自述國中畢業之智識程度，識字不多，已婚，1個小孩已成年，入監前與配偶住，後來離婚，做粗工，日薪1日1000元之家庭與經濟狀況（見本訴卷第198頁）等一切情狀，分別量處如附表「論罪科刑與沒收」欄所示之刑，以資懲儆。
（十）末者，本院審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節，其先後販賣第二級毒品犯行對於法益侵害之加重效應，社會對於販賣第二級毒品罪處罰之期待等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，就事實欄一、（一）至（四）所示各罪，定其應執行刑為有期徒刑4年2月。
四、沒收之說明：
（一）按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，事實欄一、（一）部分，被告係使用門號0000000000號行動電話與證人王文成聯絡交易毒品事宜，另事實欄一、（二）至（四）部分，被告則改使用門號0000000000號行動電話與證人王文成、楊美香聯絡交易毒品事宜，此有本院前開所援引之通訊監察譯文可參，其中被告於108年11月23日19時12分許所使用之行動電話，追加起訴書固以手機序號（IMEI：000000000000000號）特定被告於該次犯行時所使用之手機，但細繹卷內通訊監察譯文資料即知，被告當時應係將門號0000000000號之SIM卡插置在上開行動電話，與證人王文成進行聯絡（見警A卷第53頁背面、警B卷第35頁正背面），又被告於本院準備程序及審理中業已坦稱上揭2支行動電話門號均其自己申辦等語（見本訴卷第97、196頁），堪認均為被告所有且為供本案販賣毒品犯行所用之物，自應依上開規定宣告沒收，且依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就事實欄一、（一）至（四）所示販賣第二級毒品犯行，除事實欄一、（三）該次因犯罪未遂而無取得利益外，其餘3次所取得之毒品價金500元、500元、1000元，均屬被告之犯罪所得，均應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第6項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第25條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴及檢察官邱朝智追加起訴，由檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官官怡臻法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月25日
書記官陳雪鈴附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表編號犯罪事實論罪科刑與沒收1如犯罪事實欄一、（一）所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）暨犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。2如犯罪事實欄一、（二）所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）暨犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。3如犯罪事實欄一、（三）所載甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4如犯罪事實欄一、（四）所載甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）暨犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。5如犯罪事實欄一、（五）所載甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。