臺灣高等法院89年度上字第1063號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1063號民事判決

裁判日期：民國90年07月24日

裁判案由：給付工程款

台灣高等法院民事判決八十九年度上字第一○六三號
上訴人寬益工程有限公司法定代理人 李東倖 上訴人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月九日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二三六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人寬益工程有限公司後開第二項之訴部分及命負擔訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
右開廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人寬益工程有限公司新台幣壹佰肆拾肆萬捌仟壹佰元，及自民國八十七年七月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人甲○○負擔百分之九十九，餘由上訴人寬益工程有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人寬益工程有限公司供擔保新台幣肆拾捌萬參仟元後得假執行，但上訴人甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰肆拾肆萬捌仟壹佰元為上訴人寬益工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人寬益工程有限公司（簡稱寬益公司）主張：上訴人寬益公司於民國（下同）八十六年十二月間與上訴人甲○○訂立溫泉鑽井地熱竄流整流工作合約，承攬上訴人甲○○坐落台北縣○里鄉○○路六八之六號土地上鑽鑿溫泉井之地熱竄流整流工程，兩造原就整流工作約定於深度十公尺左右之範圍進行水泥漿液之鑽灌，希望將疏鬆土層內之空隙藉由水泥液填充固結，以達到整流目的，此一階段工作業已完工，惟因從地表至深度十八公尺間之地層構造，均屬疏鬆柔軟砂土層，而無良好地質結構，可供作承壓溫泉整流之覆蓋條件，以致該次之整流鑽灌未盡理想；上訴人甲○○乃又於八十七年二月八日再追加工程，要求上訴人寬益公司改採深層鑽灌整治方式，此次之整流工程係於地表下十公尺至五十七公尺處，灌入水泥漿液，希能鞏固深層地層，另因台北縣○里鄉○○路六八之二號民宅下方發生地熱竄流情形，上訴人甲○○亦要求上訴人寬益公司就該民宅進行基礎鑽灌補強工作，以防範重大災害發生，此階段工作，業於八十七年三月三日完工；上述工程第一階段淺層溫泉整流鑽灌工程之工程款為新台幣（下同）四十八萬三千元，上訴人甲○○業已給付四十七萬五千元，尚餘八千元，屢經催促，迄未給付；至於第二階段深層溫泉整流鑽灌工程之工程款為一百五十八萬二千零五十元，上訴人寬益公司多次催告上訴人甲○○給付，均未獲置理，是以起訴請求上訴人甲○○給付一百五十九萬零五十元等情。又地熱之竄流係在上訴人寬益公司承攬前已存在，上訴人寬益公司僅承攬施工，並不包括系爭工地地質勘測等事項，原工程無施工方法判斷錯誤或施工不良，更無未完成一定之工作等情，上訴人甲○○主張地熱竄流係因上訴人寬益公司施工錯誤所造成，應由上訴人甲○○負舉證責任；況依原契約第八條條文之內容：「本工作如有增減要求辦理，如有新增項目得由甲乙雙方議定外，餘均按原合約單價依實做數量辦理」足以證明兩造間就追加施工部分之報酬已有約定，原判決僅命上訴人甲○○給付材料費，而毋須給付施工設備費及技術費，自有違誤。並聲明：㈠原判決不利於上訴人寬益公司之部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人寬益公司一百四十五萬六千一百元及自八十七年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人寬益公司願提供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人甲○○則以：上訴人寬益公司並未完成工作，上訴人寬益公司之工作有瑕疵，上訴人甲○○以對上訴人寬益公司之不完全給付、給付遲延、民法第四百九十五條損害賠償、第五百零二條減少報酬請求權主張抵銷，且主張因可歸責於上訴人寬益公司之事由，致工作有瑕疵，依民法第四百九十五條請求上訴人寬益公司負損害賠償責任，因而提起反訴請求上訴人寬益公司給付三百三十萬元等情。
又上訴人寬益公司提出之「第二階段深層溫泉整流鑽灌工作結算單」影本，上訴人甲○○否認其真正，應由上訴人寬益公司負舉證責任；且兩造間所謂「材料費」係指深層灌漿所需之「水泥」費用，不包括上訴人寬益公司應負擔之「機器設備」等費用，原判決就上開「材料費」，未依一般社會經驗及職業上定義加以解釋，僅憑原判決附表所列之「代支材料費」項即認定屬「材料費」範疇，即有誤解亦不符一般社會經驗法則；況上訴人寬益公司所謂「追加工程」應屬原工程之繼續或屬工作上瑕疵之修補等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人甲○○給付上訴人寬益公司十三萬三千九百五十元及其法定利息與該部分假執行之宣告均廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人寬益公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（本訴部分，原審判決上訴人寬益公司部分勝訴，部分敗訴，兩造均就敗訴部分提起上訴。反訴部分，原審駁回上訴人甲○○之反訴及假執行之聲請，上訴人甲○○就反訴部分未提起上訴。）
三、兩造不爭之事實：上訴人寬益公司於八十六年十二月間與上訴人甲○○訂立溫泉鑽井地熱竄流整流工作合約，承攬上訴人甲○○坐落台北縣○里鄉○○路六八之六號土地上鑽鑿溫泉井之地熱竄流整流工程，上開工程之工程款為四十八萬三千元，上訴人甲○○業已給付四十七萬五千元，尚餘八千元，迄未給付等情，業據上訴人寬益公司提出「溫泉鑽井地熱竄流整流工作合約書」為證，復為上訴人甲○○所不爭執。
四、原先承攬契約部分（第一階段工程）：上訴人寬益公司請求給付八十六年十二月間兩造所簽「溫泉鑽井地熱竄流整流工作合約書」未付之工程款八千元部份，業據上訴人甲○○否認有給付義務，並以：上訴人寬益公司承攬之工作未完成等語抗辯。查兩造所簽「溫泉鑽井地熱竄流整流工作合約書」第二條第二款關於工作範圍約定包括將溫泉水整流沿原鑽井孔流出等情，有工作合約書影本可證（請見原審卷第八頁）。而經上訴人寬益公司施工之後，溫泉水並未沿原鑽井孔流出等情，為兩造所不爭執，足堪信為真實，則上訴人寬益公司並未完成契約第一階段預定之工作範圍無疑，自無從請求給付承攬報酬，故上訴人寬益公司請求未付之工程款八千元，為無理由。
五、追加工程部分（第二階段工程）：
（一）上訴人寬益公司主張：依兩造於八十七年二月八日成立之追加工程契約，請求上訴人甲○○給付如原審判決附表所示工程款等語，惟為上訴人甲○○所否認，並辯稱：上訴人寬益公司於八十七年二月八日以後之施工係為修補瑕疵等語，資為抗辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人寬益公司就有「追加工程」之有利於己之積極事實，應負舉證責任。查上訴人甲○○於原審法院審理中陳述：「後來發生地下水竄流，鄰居抗議，上訴人寬益公司說灌漿就好，我說好，材料我出。工錢我想應由上訴人寬益公司出」等語（詳見原審法院八十七年七月三十一日言詞辯論筆錄，請見原審卷第十九頁）；於本院亦自認：兩造於八十七年二月六日溫泉竄流損鄰事故發生後曾有協議等語（請見本審卷第六六頁），顯見兩造於八十七年二月六日溫泉竄流損鄰事故發生後，曾有協議「新增項目」，甚為明確。至於費用如何分配，兩造則有爭執，上訴人甲○○抗辯：其僅負擔材料費用云云。依兩造合約書第八條約定：「增減數量：本工作如有增減要求辦理，如有新增項目得由甲乙雙方議定外，餘均按原合約單價依實做數量辦理」，有合約書影本可證（請見本審卷第八五頁）。兩造合約原約定之工作範圍為五至十公尺，現工作範圍增為十公尺至五十七公尺，自屬「新增項目」，依原合約約定，應「按原合約單價依實做數量辦理」，上訴人甲○○主張僅支付材料費用，惟為上訴人寬益公司所否認，上訴人甲○○就此有利於己之例外事實，應負舉證責任。查上訴人甲○○所舉之證人 楊如黃 證稱：「甲○○代表我們洗溫泉的一群人與寬益公司簽約，：：，寬益公司要求謝供應水泥，我們要求他趕快搶修，沒有提到工資要如何分擔」等語；證人 游祥惠 證稱：「搶修了半個月，都沒有談到錢如何分擔」；證人 黃賜池 則證稱：「事情我不太了解」云云；證人 陳達聰 證稱：「不知錢如何負擔」；證人 黃錫堃 則證稱：「對竄流之工程費用未說」等語（請見原審卷第七三頁至第七四頁），均不足以證明兩造約定上訴人甲○○僅付材料費即可。而上訴人寬益公司所舉之證人 方坤謨 證稱：「我認識寬益工程有限公司負責人李東倖，也見過甲○○，兩造開協調會時我在場，但不記得詳細時間，雙方有提到追加工程，材料由甲○○負責，李先生說一包水泥算多少錢，甲○○說太貴，後來約定水泥在兩千包以內，每包二百五十元，超過兩千包，每包只能算兩百元，協調會結論未寫成書面，因股東人數很多，他們說大家同意了就算數，不用再寫書面，：：，兩造係就追加工程而協調」等語；證人 簡火土 證稱：「我認識李東倖，協調會議價過程我全程在場，但不記得時間，我離他們有四、五步遠，當時有說到材料由甲○○負責，水泥兩千包以內，每包二百五十元，超過兩千包，每包兩百元。當時是就追加工程協調」等語（請見本審卷第四六頁至第四七頁）。證人方坤謨、簡火土與兩造均無特殊關係或利害關係，其證言足堪信為真實。上訴人甲○○雖否認上訴人寬益公司所提第二階段深層溫泉整流鑽灌工作結算單之真正。惟查上訴人寬益公司業已提出施工日記及材料收據為證（請見本審卷第一○三頁至第一一一頁）。證人 吳明芳 證稱：「我在川弘機械公司工作，八十七年二月十日到三月三日這段時間我曾替寬益工程有限公司施工灌漿、鑽孔，這三張是我每天寫的紀錄，我是單純包工，並非受僱於寬益工程有限公司」；「○一一七六一號、00000000號送貨單（統一發票）是我簽（收）的，送貨單、發票我簽收後就交給寬益工程有限公司，但清漿、水泥包數那張我則交業主甲○○的總務黃先生，施工期間，黃先生每天都到場監工」；「原審判決附表結算單全是我經手做的，材料都有用到，所列項目、單位、數量沒錯，但單價不是我估的，這部分我不知道」等語，故工作結算單之內容，足堪信為真實，水泥部分兩千包以內，每包二百五十元，超過兩千包，每包兩百元。其餘部分依原合約單價計算。上訴人寬益公司請求第二階段之承攬報酬一百五十八萬二千零五十元（計算方式請詳見原審判決所附之工作結算單），為有理由。上訴人甲○○主張抵銷及同時履行抗辯權，稱：「上訴人寬益公司二階段施作所需中材料水泥亦倍增八倍餘之鉅，實係因施工錯誤所引發損鄰事件之緊急應變措施導致，屬原工作修補瑕疵之性質，而非追加工程」；及「本工程交由上訴人寬益公司承攬，最後結果卻是造成溫泉竄流更鉅，甚造成重大損鄰事故之發生，且最後結果亦造成上訴人甲○○原舊所有全部溫泉完全堵塞之嚴重損害。姑且不論本件上訴人甲○○於原審另提之反訴請求承攬工作瑕疵修補、不完全給付及其他損害賠償是否能成立（因舉證法則上欲舉證證明可歸責過失事由甚難且鑑定費用鉅大難以負擔，該反訴部分未經上訴），光以結果論，因上訴人甲○○祇信任專業，且由上訴人寬益公司評估祇需花費五十萬元工程款之代價即可達成整流目的，惟亦因信任專業結果，卻是以需多出原工程款之三倍多之代價，且未達工程整流效果目的卻又造成嚴重損害，甚衍生災害造成嚴重損鄰事件，全係因一時誤信任專業之結果導致。按消費者保護法立法意旨乃「為保護消費者權益」，其第七條亦明定提供服務之企業經營者應確保其所提供之服務，無安全或衛生之危險，否則企業經營者，因致生損害於消費者或第三人時，應負損害賠償責任，立法上係採無過失責任，除非企業經營者能證明其無過失，亦祇減輕賠償責任而已。若本件上訴人寬益公司能請求所謂「追加工程款」，就實際而論，本件承攬人（即上訴人寬益公司）除能就原承攬工程（第一階段）已賺取應得之利潤外，若因己身施工方法自始判斷錯誤專業上之疏失，非但自身無任損失賠償責任，甚反因所謂「追加工程」存在更能賺取原承攬工程的超出三倍之鉅額不當利潤，則以本件系爭工程結果觀之，則豈可維事理之平？則本件權利之行使自有違誠實信用之法則」云云。惟查上訴人甲○○所舉之證人楊如黃證稱：「甲○○代表我們洗溫泉的一群人與寬益公司簽約，．．．」，已如前述；上訴人甲○○與上訴人寬益公司訂立承攬契約前之八十六年九月間，楊如黃因未經申請許可，擅自開鑿抽取地下溫泉，造成聲請人 許麗雲 、 許阿章 、 許佳朝 、 許阿福 等四人房屋塌陷，地下水不斷冒出，許麗雲等四人於八十六年十二月十八日向台北縣萬里鄉調解委員會聲請調解等情，有聲請調解書影本可證（請見原審卷第九七頁）。證人許麗雲證稱：「我就住在現場附近，在寬益公司進場施工以前，就曾經有二次地盤掏空之現象，在寬益公司施工之前，竄流都在地下，寬益公司施工後才竄流至地上：：，寬益公司施工前，地表好好的，但是我房內地基會冒水出來」等語；證人許阿章證稱：「我是系爭現場住戶，我住六十八之四號，寬益公司施工前有先找別家做，但未做好，泉水四處竄流，我屋內、車庫、地基都有泉水冒出，後來才找寬益公司做」；證人 李保南 證稱：「我住六十八之二號，先前溫泉水亂流，地板、廁所都有，寬益公司來灌漿後才好」等語（請見本審卷第一三一頁至第一三二頁）。足證上訴人寬益公司施工前，已有溫泉竄流現象，否則兩造亦無訂立系爭「溫泉鑽井地熱竄流整流工作合約書」之必要（詳見合約書第三條第一、二款之記載）。上訴人寬益公司否認施工有瑕疵，上訴人甲○○就此應負舉證責任。兩造均提出有利於己之鑑定報告。惟按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數，民事訴訟法第三百二十六條第一項定有明文，故選任鑑定人係屬法院職權。兩造自行選定鑑定人，並給付報酬；鑑定時對造均不在場，無從表示意見，，其鑑定有違程序正義，難期其公平、合理，故本院不選任各該鑑定報告之鑑定人為鑑定人。原審及本院數次詢問兩造是否重新鑑定，兩造均稱無再鑑定必要（請見原審卷第一九九頁；本審卷第八二頁）。上訴人甲○○並未舉證證明因可歸責上訴人寬益公司之事由致工作物有瑕疵。又溫泉水不再流出部分，係因溫泉竄流發生，居民抗議，引起主管機關台北縣政府注意，並發函請施工地點所在房屋登記名義人自行填塞恢復原狀後，業主乃要求封井乙節，業據證人游祥惠陳述明確（請見原審卷第一三九頁至第一四○頁），堪信為真實。則溫泉水不再流出亦不可歸責於上訴人寬益公司。上訴人甲○○主張同時履行抗辯權、不完全給付、給付遲延、民法第四百九十五條損害賠償、第五百零二條減少報酬，即屬無據。上訴人寬益公司因追加工程，請求承攬報酬，其已提供材料、勞務、技術，並使溫泉不再竄流，縱使不符上訴人甲○○之期望，亦不生違反誠信原則問題。上訴人甲○○既未能證明溫泉流竄係因上訴人寬益公司之提供勞務有瑕疵所致，亦不生消費者保護法第七條第一項所提供之服務，有「安全之危險」之問題。
（二）上訴人甲○○另主張：上訴人寬益公司所舉證人方坤謨、簡火土之陳述並不可採，其理由為：㈠八十七年二月六日發生損鄰事件兩造曾緊急協議採取應變措施，然上訴人寬益公司主張之證人方坤謨、簡火土當時均未在場聽聞，此已由上訴人甲○○於原審所聲請傳訊之證人楊如黃等七人一致陳述證明，故該等二人證詞即有疑異。㈡上訴人寬益公司於原審準備書狀及庭訊均指兩造間協議日期為八十七年二月八日，然兩造間協議卻事實證明係於八十七年二月六日，可證上訴人寬益公司指陳之日期顯然有誤，益證存疑。㈢又上訴人寬益公司所舉證人方坤謨係本件工程由上訴人寬益公司片面所尋之工程意外災害之保險公司人員，為上訴人寬益公司單獨出面要約承保，利害相關；而證人簡火土係上訴人寬益公司多年好友且兼職上訴人寬益公司顧問，該二證人均與上訴人寬益公司間關係匪淺且利益相同，是所證言陳述顯有偏頗，甚難採信等語。惟查上訴人甲○○所舉之證人楊如黃證稱：「甲○○代表我們洗溫泉的一群人與寬益公司簽約，：：」，已如前述，顯見上訴人甲○○所舉之證人為利害關係人，其證言有利於己部分之之證明力較低；不利於己部分之證明力較高。證人方坤謨、簡火土與系爭承攬契約並無直接利害關係，而楊如黃等人則係利害關係人，各該證言之證明力，已如前述，自不得因楊如黃等人之證言與方坤謨等人不符，即認方坤謨等人之證言不可採。何況兩造對於十至五十七公尺深度之整流計劃曾經兩造協議，並不爭執，依前開舉證責任之分配，協議之時間並非本件重要爭點，已如前述。本件承攬報酬原應依合約書第八條之約定計價，證人方坤謨、簡火土之證言重要部分為：兩造約定水泥在兩千包以內，每包二百五十元，超過兩千包，每包只能算兩百元等情，而兩造對水泥部分及其計價迄未爭執。上訴人甲○○對證人方坤謨、簡火土證言之爭執，對本院對本件事實之判斷，並無影響。上訴人甲○○另抗辯：本件原工程標的僅五十萬元，兩造即謹慎訂立合約書以明證，如上訴人寬益公司主張有所謂有「追加工程」之協議存在，依該工程標的達一百五十餘萬元，為何未比照兩造間前慣例另訂合約書，而祇以口頭草率約定云云。惟查兩造原合約第三條既已約定工作範圍：「以水泥漿液配合鑽孔灌入井孔外半徑五公尺範圍內之五至十公尺深度內」。而合約第八條約定：「本工作如有增減要求辦理，如有新增項目得由甲乙雙方議定外，餘均按原合約單價依實做數量辦理」，追加部分，自不必另訂書面契約。本件原工程標的僅四十八萬三千元（完工計價），施工範圍原為半徑五公尺，深度十公尺，而協議後所為鑽灌水泥漿工程範圍加寬為十二公尺，比原契約工程寬二點四倍，深度加長為五十七公尺，比原契約工程深五點七倍，故其成本及風險相對地亦隨同增加，既無證據證明溫泉竄流係上訴人寬益公司承攬工程之瑕疵所致，其亦不可能賠本同意為巨額之瑕疵修補。上訴人甲○○以未另訂書面契約為由，否認追加工程之存在，揆諸前開說明，亦屬無據。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，與判決結果不生影響，故不另論述，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人寬益公司本於承攬之法律關係，請求上訴人甲○○共給付承攬報酬一百五十八萬二千零五十元，及起訴狀繕本送達翌日起即八十七年七月十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就超過十三萬三千九百五十元部分，為上訴人寬益公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又前開部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。駁回上訴人寬益公司上訴部分，因原審已駁回上訴人寬益公司假執行之聲請，故不另為駁回之諭知。上訴人寬益公司其餘上訴部分及上訴人甲○○上訴部分，原審分別駁回上訴人寬益公司之訴及其假執行之聲請及命上訴人甲○○給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴，上訴人寬益公司部分為一部有理由，一部無理由；上訴人甲○○部分為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十四日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山右正本係照原本作成。
上訴人寬益工程有限公司不得上訴。
上訴人甲○○得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月二十五日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。