最高法院98年度台上字第4069號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4069號刑事判決

裁判日期：民國98年07月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四０六九號上訴人甲○○選任辯護人 李祖麟 律師上訴人乙○○
號7樓之4選任辯護人 黃重鋼 律師
林上鈞 律師 林詠嵐 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第五二七０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二０五七六、二三０六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○等二人販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論甲○○以販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾柒年；乙○○販賣第一級毒品，共二罪，各處有期徒刑拾伍年，並定其應執行刑為有期徒刑拾柒年；及均為相關從刑之諭知。係以：（一）甲○○部分。依憑甲○○坦承：有與 林源鴻 通話、合買毒品等情不諱，參酌證人林源鴻於第一審中證稱：通訊監察譯文的內容，是與甲○○講要見面，拿取第一級毒品海洛因（下稱海洛因），甲○○那時在網咖打電腦，告知伊海洛因在何處，伊把現金新台幣（下同）三千元直接拿給甲○○等語，及卷附林源鴻與甲○○於民國九十六年七月二十四日十九時五十五分之通訊監察譯文；（二）乙○○部分。依憑乙○○供認：有交付毒品予 鄒雨燕 等情不諱，參酌證人鄒雨燕於檢察官偵查及第一審審理時證以：於九十六年八月十七日向乙○○聯絡購買毒品，通訊監察譯文內之「女生、６」，是指要買海洛因六千元的意思等語，及卷附九十六年八月十七日凌晨三時十九分許、同日四時三十九分許、同日六時三十分許、同日十時三十四分許、同日十時五十二分許、同日十八時六分許、同日十九時十四分許，鄒雨燕與乙○○之通訊監察譯文等證據資料，而為論斷，已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均否認有販賣第一級毒品之犯行，甲○○辯稱：伊係與林源鴻合資購買海洛因，每人出一千元，伊負責向綽號「阿奇」之人購買毒品，購得後再平分；乙○○辯以：伊去鄒雨燕住處
一、二次，都是去聊天，不知鄒雨燕何以說向伊購買海洛因。伊係幫鄒雨燕詢問及拿取毒品各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）甲○○雖辯稱：與林源鴻「合資購買」云云。然其所供：與林源鴻係分別出資一千元；與林源鴻所稱：與甲○○合資購買約七、八千元毒品各等語，已有出入，可見其所辯：合資購買之說云云，乃臨訟杜撰。況林源鴻與甲○○並非故舊，海洛因市價不斐，甲○○應無甘冒為警查獲之風險，將海洛因無償交付於非親非故之林源鴻之理，顯見甲○○有營利意圖甚明。又林源鴻已於第一審到庭作證，並無再予傳喚之必要。（二）由鄒雨燕與乙○○之通訊監察譯文所示，乙○○係於九十六年八月十七日上午十時三十四分許，前往鄒雨燕住處樓下，販賣海洛因予鄒雨燕，此觀彼等於同日十時五十二分許之通話中，乙○○尚提及：「你剛剛那個有沒有試用看看」、「你待會試用過那些東西，看怎樣再跟我講」等語，顯見其確已將海洛因交付鄒雨燕。又同日十八時六分許，鄒雨燕復向乙○○要求購買海洛因六千元，乙○○以簡訊覆稱：「我朋友說他已經把東西搞得跟早上一樣了」等語，顯見乙○○於同日晚間七時十四分許，再次販賣海洛因予鄒雨燕。（三）乙○○雖辯稱：係代鄒雨燕向綽號「汽水」之人買海洛因交付云云。然鄒雨燕於九十六年八月十七日下午一時三十四分許，發簡訊予乙○○稱：「妹子，阿姊真是非常感謝您這樣幫忙我，時間快，講話又有信用，我不是在誇獎你，來台北認識這麼多廠商，你是我最欣賞的老板」等語，益見鄒雨燕交易之對象確為乙○○，且由該通訊監察譯文中，均未見有何與綽號「汽水」之人聯絡購買海洛因相關內容。況乙○○雖供稱：綽號「汽水」之人即係 顏福益 云云，然顏福益於第一審審理中具結證稱：伊未陪同乙○○替鄒雨燕向藥頭接洽，伊綽號是「 阿水 」，沒有人叫伊「汽水」云云，況鄒雨燕於第一審審理中結證：伊跟乙○○反映海洛因的品質不好，乙○○要介紹藥頭給伊，伊怕出事，不打算認識藥頭等語，足認乙○○於偵查中所述，顯屬避重就輕之詞，自非可採。又該證人於第一審及偵查中已證述甚詳，乙○○辯護人請求再予傳喚，核無必要之理由。從形式上觀察，原判決關於販賣第一級毒品罪刑部分並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠依林源鴻與上訴人之通訊監察譯文，林源鴻僅稱：伊身上剩五百元云云，原判決事實卻認定其與上訴人為三千元交易之犯行；又依上訴人與「寶寶」之對話，亦無上訴人欲向其拿取海洛因之情事，原判決引用上開譯文，顯有事實與理由矛盾之違誤。㈡原判決不採信林源鴻於第一審之證述，卻將林源鴻所證合買之三千元金額，當作買賣交易金額，亦有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢林源鴻之警詢筆錄製作時間為二十三分鐘，而其筆錄錄音時間僅有十七分四十八秒，自有瑕疵，而無證據能力，殊有再傳訊林源鴻之必要，原審有證據調查未盡之違誤；乙○○上訴意旨略謂：㈠鄒雨燕於偵查時所證，未經上訴人反對詰問，並無證據能力，又其於第一審法院審理時係遭隔離訊問，原判決認已經上訴人反對詰問，與事實不符，且未依上訴人之聲請傳喚鄒雨燕到庭，有違背證據法則及判決不備理由之違誤。㈡原判決逕採未經勘驗之通訊監察譯文為判決基礎，有違證據法則，並屬判決理由不備。㈢鄒雨燕於第一審審理時證述：未曾在同一天內向上訴人買過兩次毒品，本件可能是當天早上，上訴人未送來毒品，才於當天下午再聯絡購買云云，原判決對此有利上訴人之證言，並未說明不予採信之理由，有判決不備理由之違誤。㈣依上開通聯譯文所示，鄒雨燕係要求上訴人交付「安非他命２及海洛因６」，此與其於第一審審理時證述係要向上訴人拿取海洛因六千元之情節不符，原審未詳審究，竟以該不足為補強證據之通聯譯文，認定上訴人當日上午交付六千元之海洛因，有認定事實不依證據之違誤。㈤上訴人交付鄒雨燕之海洛因，未曾賺取差價，原審未再依上訴人之請求，傳喚鄒雨燕到庭，遽以鄒雨燕於一審之證述及通訊監察譯文為據，亦嫌判決不備理由及調查未盡各等語。惟查：（一）依林源鴻與上訴人之上開通訊監察譯文所示，林源鴻雖曾供稱：伊身上剩五百元云云。然其於該通話並未明確告知甲○○，僅願以五百元購買毒品，況林源鴻於第一審審理時已結證：伊當日係交付三千元予甲○○等語，原判決因而認定甲○○係以三千元之代價販售海洛因予林源鴻等情，並無認定事實不依證據之違誤。上訴意旨執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
（二）鄒雨燕於偵查中具結後始為陳述，雖其於偵查未經乙○○為詰問，但嗣於第一審審理時已由乙○○之辯護人踐行詰問程序，自屬業經合法調查之證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之「顯有不可信之情況者」，自有證據能力。又鄒雨燕及乙○○於第一審法院審理時雖遭隔離訊問，惟第一審法院已予乙○○之辯護人對鄒雨燕行反對詰問，並於詰問完畢後，對乙○○提示並告以鄒雨燕於偵查時所證要旨，並命其表示意見（見第一審卷第一七八至一八四頁、第一八六至一八七頁），自無礙其防禦權之行使。再乙○○及其辯護人就原審提示乙○○之通訊監察書、通話紀錄表，均表示沒有意見（見原審卷第二一七頁），並不爭執該通話內容之真實性，原審因而未再勘驗該通訊監察譯文，並依其所採取之證據，說明應為不利乙○○認定之理由，於法尚無違誤。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合林源鴻、鄒雨燕之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。再原判決理由貳之一之㈡、貳之二之㈣已說明依憑上開證據，上訴人等二人應負之罪責，已臻明確，並無再傳喚林源鴻、鄒雨燕二人為無益調查必要之理由，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十二日
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