裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第163號刑事判決
裁判日期：民國98年05月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第163號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6054號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收；又共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表所示之物，均沒收。被訴恐嚇部分無罪。
事實
一、乙○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可不得持有，竟因其友人姓名年籍不詳綽號「長腳」之成年男子與他人在屏東縣○○鄉○○村○○路香楊加油站旁「獵人音樂坊」發生衝突遭毆，為前往助勢，於民國97年9月6日晚上11時許，在屏東縣屏東市○○路○號其住處旁豬舍內，找尋取得其兄 陳政德 （另行偵辦）所有仿BERETTA廠M9型半自動手槍，業經換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（含彈匣1個，內已有填裝口徑9mm制式子彈3顆，詳如附表所示，均具殺傷力），復於97年9月
7日凌晨3時許，為不知情友人載至上開加油站旁，先將該槍彈持之置於該友人所騎乘之機車置物箱內，到達獵人音樂坊後乙○○方將上開槍彈自機車置物箱內取出，改放置於其腰間再進入上開音樂坊而未經許可持有之。
二、乙○○嗣於同日凌晨4時許，因見其友人「長腳」在獵人音樂坊外遭他人毆打，此時遂與4、5名姓名不詳男子（另行偵辦），共同基於傷害之犯意聯絡，由其等分別持棍棒及酒瓶前往香楊加油站內毆打丁○○，乙○○則係以腳踹丁○○身體1下，以致丁○○受有頭部外傷合併腦震盪、頭皮撕裂傷、雙肘、雙手及雙膝多處挫擦傷，幸警方即時趕至制止，並當場在乙○○身上查獲上開槍彈。
三、案經屏東縣警察局屏東分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局97年10月21日刑鑑字第0970141911號「槍彈鑑定書」，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於印文件鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開國民身分證鑑定書，為刑事訴訟法第
159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（本院卷第22頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及指定辯護人已同意本案所有證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實一部分於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人丁○○、甲○○於本院審理時之證述相符（見本院卷第50至61頁）；復有上開槍、彈扣案可證，有屏東縣警察局屏東分局扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押筆錄、搜索筆錄各1份及照片10張在卷可稽。
再上開槍、彈查扣後，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果認均具殺傷力（詳如附表所示），此有上開扣押槍彈清單、內政部警政署刑事警察局97年10月21日刑鑑字第0970141911號「槍彈鑑定書1份在卷可參。足徵扣案之被告所持之改造手槍1把、子彈3顆，均具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之物品無訛。足認被告上開自白與事實相符，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行洵堪認定，應予以依法論科。
二、訊據被告固不否認有於97年9月6日凌晨4時許，因見其友人「長腳」在獵人音樂坊外遭他人毆打，此時遂與4、5名姓名不詳男子（另行偵辦），共同至香揚加油站追逐被害人丁○○，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：其僅有共同追逐被害人丁○○，但並無出手毆打被害人丁○○云云（見本院卷第20至21頁、第55頁）。
三、經查：㈠證人丁○○於本院審理時到庭具結證稱：「（97年9月7日
凌晨三、四點在香楊加油站如何被打？）當天與朋友出去，去加油站停下來加油，我下車要上廁所，後來突然來一群人，朋友看到就嚇跑了，我就在那邊被圍毆」、「（你是在廁所前面被打的？）還沒有走到廁所」、「（幾個人打你？）有四、五個人打我」、「（有沒有拿什麼東西？）有，我有看到木棍、酒瓶、槍」、「（槍何時拿出來的？）我不曉得」、「（用槍托打你？）沒有」、「（打你的有沒有包括被告？）我有看到被告」、「（被打的時候人是在加油站裡面或外面？）加油站裡面」、「（拿槍的人有無動手打你？）他們一群人衝過來的時候，我有看到他踢一腳要踹我」、「（你是看到槍以後才被打？）還沒有看到槍就已經被圍毆」、「（看到槍以後是否還有被打到頭部？）是的」、「（你剛剛講拿槍的人是被告？）是的，現場我只有看到他拿槍」、「（頭部被打是用酒瓶打還是棒棍打？）是被酒瓶打，也有人拿棒棍打我」、「（四、五個人是一起過來，有無包括被告？）是的，包括他一起過來」等語（見本院卷第50至55頁）。
㈡證人甲○○於本院審理時到庭證稱：「（97年9月7日凌晨
4時，你當時是香楊加油站的加油工？）是的」、「（你是否看到當時發生的衝突？）我當時在加一台汽車，加油加到一半的時候，突然有一群人從加油站的左方跑進來丟擲啤酒瓶，好像是要攻擊我加的那臺車上的人。當那群人衝進來之後，那臺車就開走，只留下在那臺車上的一個人在現場，那個留下的人就被一群人追打，追打到我們後方，就垃圾筒那邊」、「（幾個人打壹個人？）我沒有仔細去算，大概七八個有，七、八個人以上打壹個人」、「（他們有拿什麼東西？）就隨手拿，剛開始拿酒瓶進來，丟完之後就隨手拿東西。就我們的垃圾桶、滅火器之類的」、「（有沒有拿棍棒？）有，就我們加油站外面插的旗竿也有」、「（有無看到有人拿槍？）沒有，槍是警察搜出來的」、「（在打的時候有無看到有人拿槍？）沒有」、「（從打人的過程開始到警察到場，全部的經過是否都有看到？）大部分都有」、「（警察到場的時候，被打的人，他當時有沒有被任何人挾持？）沒有，他是半倒在地上，準備要爬起來。因為全部的人都跑走了，只剩下被打的人，打他的全部都跑走了」、「（打人的人都沒有任何人留下來？）沒有，就只有被告被抓到」、「（那枝槍當時不是拿在手上？）不是。是放在身上」、「（從頭到尾有無看到被打的人被拿槍指著過？）沒有」、「（是沒有看到還是沒有發生這件事？）沒有發生這件事」、「（他們在打鬥的過程有無看到有人拿槍？）沒有」、「（當時你們加油員工有多少人？）晚上只有我一個人當班，他們在打的狀況我看的很清楚，我沒有看到有人拿槍」、「（你看到整個毆打的過程是在休息室裡面往外看的？）是的」、「（是否可以認得出來被警察查獲藏槍的人長相如何？）有一點點印象，我不確定能不能認出來」、「（拿槍的那個人，被害人被打的中間你都有看到？即使你躲在休息室也都有看到？）有，我都有看到」、「（拿槍的人有沒有打他？）有，就是全部都有，可能一腳兩腳」、「（他槍是拿在手上？）沒有」、「（但是你確定他有出手打他？）有」、「（但是沒有看到他把槍拿在手上？）沒有」、「（請證人當庭指認在庭的被告是否有在現場出手打人？）被告確實有出手打人」等語（見本院卷第57至61頁）。
㈢證人丁○○、甲○○與被告素不相識，亦無任何怨隙，衡情
證人丁○○、甲○○應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且有證人丁○○所提出之國仁醫院診斷證明書1份在卷可稽（見97年度偵字第6054號卷第26頁）。故證人丁○○、甲○○前開證述被告確有以腳踹被害人丁○○之事實，，經核並無不可採信之處，應堪信實。
四、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，此有最高法院28年上字第3110號判例意旨可資參照。故共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。經查，前揭時、地被告因友人「長腳」與他人發生衝突，旋即與4、5名姓名不詳男子（另行偵辦）共同基於傷害之犯意聯絡，由其等分別持棍棒及酒瓶，前往香楊加油站內毆打丁○○，並在場吆喝助陣，其主觀上與上開4、5名姓名不詳男子就傷害之行為間，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，其利用共犯行為為遂行自己傷害他人因果流程之一部，自不因未實際動手而有異。是被告辯稱其僅有在旁追逐並無傷害被害人丁○○云云，並無可信。本案傷害犯行部分，事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予以依法論科。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造槍枝罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第277條第1項之傷害罪。被告以一行為持有上開具有殺傷力之制式子彈3顆，因上開子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定所處罰之子彈，是被告所為僅侵害該規定所保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪。又被告同時持有如附表編號1所示之改造手槍及附表編號2所示子彈，係以一行為觸犯構成要件相異之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；被告與上開4、5名姓名不詳男子間，就上開之傷害犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。至於被告所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第277條第1項之傷害罪間，犯意各別，行為互殊，且觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。
六、爰審酌被告為00年00月0日出生，教育程度為國中畢業，有警詢資料在卷可稽；其不知奉公守法，竟未經許可，無故持有具有殺傷力之槍械，嚴重危害社會治安，且僅因他人相邀即率然參與尋仇鬥毆，而以糾眾、持棍等方式遂行，並造成被害人丁○○受有頭部外傷合併腦震盪、頭皮撕裂傷、雙肘、雙手及雙膝多處挫擦傷等傷害，傷勢非輕，且案發後迄未對被害人賠償或道歉，未見悔意，惟兼念及其素行尚可（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，有期徒刑部分並合併定其應執行之刑；另就罰金刑部分審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易服勞役之折算標準如主文所示，以資儆懲。至扣案如附表所示之物，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告見被害人丁○○頭部流血，竟仍不罷休，復以恐嚇之犯意，自機車內取出已上膛之該改造手槍，指向被害人丁○○身體，令其心生畏懼，幸警方即時趕至制止，奪下該槍及子彈，予以查扣，始未釀成大禍，因認被告涉有刑法第305條恐嚇罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告犯有上開恐嚇罪嫌，係以證人丁○○之證述及被告自白為論據。訊據被告堅詞否認有上開犯行，並辯稱：其僅有在後追逐被害人丁○○，並無恐嚇他等語。
四、經查：㈠證人丁○○於本院審理時到庭具結證稱：「（槍指在什麼地
方？）在我右手邊的腹部」、「（壓著你？）沒有頂到我，我看到槍，我要撥那枝槍，我的頭部就被打了」、「（你說那把槍指著你的右腹部有多久時間？）大約三、四秒」、「（拿槍指你的人有沒有講什麼話？）我不清楚」等語（見本院卷第51至52頁）。
㈡證人甲○○於本院審理時到庭證稱：「（有無看到有人拿槍
？）沒有，槍是警察搜出來的」、「（在打的時候有無看到有人拿槍？）沒有」、「（從打人的過程開始到警察到場，全部的經過是否都有看到？）大部分都有」、「（警察到場的時候，被打的人，他當時有沒有被任何人挾持？）沒有，他是半倒在地上，準備要爬起來。因為全部的人都跑走了，只剩下被打的人，打他的全部都跑走了」、「（打人的人都沒有任何人留下來？）沒有，就只有被告被抓到」、「（那枝槍當時不是拿在手上？）不是。是放在身上」、「（從頭到尾有無看到被打的人被拿槍指著過？）沒有」、「（是沒有看到還是沒有發生這件事？）沒有發生這件事」、「（他們在打鬥的過程有無看到有人拿槍？）沒有」、「（當時你們加油員工有多少人？）晚上只有我一個人當班，他們在打的狀況我看的很清楚，我沒有看到有人拿槍」、「（他槍是拿在手上？）沒有」等語（見本院卷第57至59頁）。
㈢證人甲○○與被告素不相識，亦無任何親屬關係，衡情證人
甲○○應無故意虛構事實以維護被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，是其上開證詞，應堪採信。依據證人甲○○所證，被害人丁○○被毆打期間被告並無持槍，也無出言恐嚇被害人丁○○；是被告是否確有持槍指向被害人丁○○乙節，即非無疑。
㈣又按刑法第305之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、
名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。查本件被害人丁○○當時是被4、5名姓名不詳男子與被告共同追打，而依證人丁○○所證，其是還沒有看到槍就已經被圍毆，在被毆打中間看到槍枝，但時間僅有短短數秒，而且被告並無以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇被害人之行為。
㈤綜上所述，被告辯稱其並無恐嚇被害人丁○○之事實，自勘
信實。此外，公訴人復未提供其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之恐嚇犯行，不能證明被告犯罪，參諸前揭法條規定與判例意旨依法就恐嚇部分應為被告無罪之諭知。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第277條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國98年5月19日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官曾吉雄法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年5月19日
書記官鄭美雀附錄本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬──┬────────────────────┐││扣案槍彈│數量│鑑定結果│├─┼────┼──┼────────────────────┤│1│改造手槍│1枝│送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），│││（含彈匣││認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手│││1個）││槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發│││││功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷│││││力。│├─┼────┼──┼────────────────────┤│2│9MM制式│3顆│送驗子彈3顆，認均係口徑9MM制式子彈，採│││子彈││樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。│└─┴────┴──┴────────────────────┘