裁判字號：最高法院99年台上字第5447號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五四四七號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月九日第二審判決（九十九年度上訴字第三一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三０七六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱甲○○等三人）有原判決事實欄記載之違反懲治走私條例犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判均論以共同犯走私罪；甲○○處有期徒刑壹年貳月；乙○○、丙○○各處有期徒刑陸月；及各為相關沒收之宣告。固非無見。
惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定：被告或辯護人就被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意該傳聞證據得為證據。有關聲明異議之方式，法無限制。其以書狀敘明或以言詞陳明，苟於言詞辯論終結前為之，即屬適法。第一審判決以甲○○之辯護人否認緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真（下稱諮詢電話傳真）之證據能力，認為不得作為證據。而原判決在形式上雖未採用該諮詢電話傳真為證據，然實質上卻將該諮詢電話傳真所記載之：「本船作業之經緯度位於汕頭外海」（見行政院海岸巡防署南部地區巡防局台南市機動查緝隊刑事案件移送書卷宗〈下稱刑事案件移送書卷宗〉第二七頁），援引為其認定扣案漁產品係大陸漁貨之證據（見原判決第十頁第十三至十八列）。且原判決理由雖載稱所引用之卷內其餘證據資料部分，因檢察官、上訴人等及其辯護人均不爭執證據能力，依前揭規定，經審酌該證據作成時之情況，認為適當，有證據能力云云。然稽之卷內資料，甲○○及其原審之辯護人在原審具狀並於審理程序陳稱諮詢電話傳真非屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、三款之文書，而無證據能力等語。足見確已聲明異議甚明，原判決竟誤認甲○○等人均不爭執而視為已同意作為證據，並實質上採為證據，自有證據上理由矛盾之違法。㈡、懲治走私條例第二條第一項所稱管制物品，應以行政院依該條第二項規定公告者定之。又行政院依法公告管制進口之物品，於行為後裁判時雖經重行公告，僅係行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更。無論公告內容有如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，亦即並無刑法第二條第一項規定比較適用之餘地。查行政院於民國九十二年十月二十三日公告之「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第五款原為：「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、……」，雖於甲○○等三人行為後之九十七年二月二十七日公告修正為「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、……」，而有內容之實質修正。然依前開說明，為事實之變更，其效力僅及於公告以後之行為。乃原判決於事實與理由欄均援引修正後之公告，記載：「魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第三章所列之物品，行政院於九十七年二月二十七日公告『管制物品項目及其數額』丙項第五款之規定，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元或其總重量超過一千公斤者，為管制進口物品。」等旨（見原判決第二頁第二至九列、第五頁第三至九列、第七至十三列），並據此說明原判決附表（下稱附表）編號三至八之多項漁產品均屬開放大陸進口，非屬管制物品等由，因認甲○○等三人該部分所私運進口者，非屬管制進口之物品（見原判決第十一頁第三至五列），亦有判決適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。末按附表編號一、二所示物品之總重量，原判決誤算為「七七０七０」公斤，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月六日
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