裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1672號刑事判決
裁判日期：民國108年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1672號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告謝家勝選任辯護人黃慧敏律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第169號，中華民國108年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17903號、107年度偵字第3597號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○知悉海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，且明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（即改制前行政院衛生署）公告列為禁藥管理，屬藥事法所規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於同時販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於民國
106年11月7日11時7分許，以網路通訊軟體iMessage（下稱Message）與丙○○聯絡後，於同日11時11時45分許，在臺北捷運關渡站2號出口處，均以新臺幣（下同）5,000元販賣海洛因、甲基安非他命各1包予丙○○（起訴書贅載各1次，應予刪除），丙○○則先予賒帳。
㈡基於同時販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於106年
11月20日19時30分許，以Message與丙○○聯絡後，於同日19時45分許，在臺北市○○區○○路0段000巷000號，以2萬2,000元販賣第一級毒品海洛因2錢、以1萬1,000元販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予丙○○，丙○○則先予賒帳。
㈢基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年11月17日凌晨1
時12分許，以Message與丙○○聯絡後，於同日凌晨2時56分許，在臺北捷運關渡站2號出口處附近路邊，以8,000元販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予丙○○，丙○○則先予賒帳。
㈣基於轉讓第一級毒品之犯意，於106年11月16日某時許，在
臺北市北投區某處，無償轉讓第一級毒品海洛因1小包（無證據證明淨重5公克以上）予丙○○，供丙○○施用。
㈤基於轉讓禁藥之犯意，於106年12月25日15時許，在新北市
○○區○○路○○號之福容大飯店（下稱福容大飯店）605號房，無償轉讓甲基安非他命1小包（淨重3.1840公克）予 許湘 桾（另案經臺灣士林地方法院以107年度毒聲字第45號裁定送觀察勒戒），供 許湘桾 施用。
㈥丁○○與甲○○（另案經臺灣宜蘭地方法院，下稱宜蘭地院
，以107年度訴字第101號判決有罪確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由丁○○於106年12月20日凌晨3時1分許，以網路通訊軟體LINE（下稱LINE）與乙○○聯繫，約定於同日13時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號巷口福隆便當（下稱福隆便當）旁，以6萬元之價格販賣2兩之甲基安非他命予乙○○。丁○○即於同日9時餘分許，在臺北關渡捷運站口，交付甲基安非他命2包（毛重分別為37.8公克、37.35公克）予甲○○，甲○○則依丁○○之指示於同日13時30分前某時許，攜上開甲基安非他命抵達福隆便當，並將上開甲基安非他命置於鄰近草叢中，待乙○○抵達現場以完成上開毒品交易。適因員警持搜索票於同日13時30分許，在宜蘭縣頭城鎮之乙○○住所執行搜索，扣得乙○○所有之海洛因、甲基安非他命等物品，乙○○自行告知員警有與丁○○約定上開毒品交易，員警即偕同乙○○於同日14時許前往福隆便當，適甲○○為確認乙○○是否到場，以門號0000000000號行動電話撥打乙○○持有之行動電話門號0000000000號，員警即上前盤查，並於鄰近草叢中查獲上開甲基安非他命2包，丁○○、甲○○上開之販毒行為因而未遂。
後經警於同年月27日11時15分許，在福容大飯店605號房內查獲丁○○，並當場扣得附表一所示之物，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告自白之任意性：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本條乃針對「非任意性自白」（被告雖然坦承犯行，但不是出於自由意志）所為之規範，亦即國家以侵害被告意思決定及意思活動自由之方式而取得被告之自白。乃因刑事訴訟之目的，雖在發現實體真實，使國家得以正確適用刑罰權，並藉以維護社會秩序及安全，然其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人權；尤其犯罪偵查機關採取刑求等不正訊問方法時，其供述內容的虛偽或然性往往甚高，不僅有礙於真實之發現，更往往對受訊問人之基本權利造成莫大傷害。於此意義之下，只要國家機關施用不正方法，致被告身體、精神產生壓迫、恐懼狀態延伸至訊問當時，若被告因此不能為自由陳述，已侵害被告意思決定及意思活動之自由，其自白非出於任意，即不得採為證據。是以，所謂「非任意性自白」，即以該自白必須是以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得，且該自白與不正方法間具有因果關係時，該自白始應加以排除。
㈡本案被告及其辯護人辯稱：就被告於106年12月27日警詢、
偵訊及原審羈押訊問時，係為求交保才承認檢察官所指之犯行，以及107年1月17日警員到看守所借提詢問時，係為配合檢警，始為坦承之陳述，實非出於自由意志，不具任意性，故該等陳述皆無證據能力云云（見本院卷第145頁、第459頁）。查被告於106年12月27日為警持法院核發之搜索票搜索其身，查獲如附表一所示之甲基安非他命、大筆現金、行動電話等物品，認涉有販賣第二級毒品罪嫌，而當場逮捕，經告以刑事訴訟法第95條權利事項後，就員警所詢，供陳己有施用、販賣甲基安非他命等情，並供出毒品上源，欲取得依法減輕其刑之利益。俟為警移由檢察官訊問時，告以權利事項後，被告仍為相同之陳述，並就細節包含與證人等之對話譯文暗語等意義部分，供陳詳盡，並能就檢察官所質與劉玉芬交易毒品之部分，否認販毒情事，亦就扣案之大筆現金，辯稱與犯毒無涉。嗣經檢察官向法院聲請羈押，被告在法官訊問後，翻異部分前詞，但仍坦承有部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而經臺灣士林地方法院諭知羈押禁見在案等情，有前開筆錄及押票等件在卷可證（見106年度偵字第17903號，下稱106偵17903，卷一第3至6頁、第156至161頁；原審106年度聲羈字第289號卷，下稱聲羈卷，第8至12頁、第13頁），可見被告並非自始以迄羈押訊問時均坦認全部犯行，復於司法詢訊問之過程中，經提示或告以卷證內容後，已然知悉所涉罪嫌相關憑據，仍為相關承、否認之陳述，顯見被告之自白與羈押之間，並無必然之關連。另被告於107年1月17日為警借提，於警員告以權利事項後，詢問被告是否需要辯護人到場陪同製作筆錄，被告答稱不需要，並於該次詢問時就毒品上游相關事項之供陳更為詳盡，並就所詢其丙○○之手機經數位鑑析所取得之LINE暱稱與對話內容，坦承販賣甲基安非他命給丙○○，並同意其賒帳，但否認販賣海洛因給丙○○，惟否認販賣甲基安非他命或海洛因給劉玉芬等情，有該次警詢筆錄可佐（見106偵17903卷一第301至309頁），亦足認被告縱係警員借提詢問，亦與其是否願意坦承犯行之間無涉。準此，縱被告為求交保或想配合警員而為違反其內心真意之陳述，此純粹係被告主觀上之動機，乃其內心之決定，外人無從判斷，在司法人員未使用不正方法訊問之情形下，被告所謂供述之動機與任意性尚無關聯，自不影響其供述之自由意志而否定其自白之任意性，是被告及其辯護人所辯前開自白均非出於任意性云云，不足採信，仍應認各該詢訊問時之自白，均應有證據能力。
二、證人丙○○、乙○○、甲○○分別於警詢及偵查中之陳述：㈠按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述
，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。是被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：㈠與審判中陳述不符、㈡警詢中之陳述具有較可信之特別情況、㈢為證明犯罪事實存否所必要者。查證人丙○○、乙○○及甲○○於偵訊時已具結作證，其證述與警詢中之陳述大致相符，是其等於警詢中之陳述，既經被告及辯護人爭執為傳聞證據無證據能力等語（見本院卷第134至138頁），又非證明事實存否所必要，核與刑事訴訟法第159條之2所規定例外情形亦不相符，此外，除證人丙○○外，餘均無同法第159條之3所規定例外情形，是證人丙○○、乙○○及甲○○於警詢之證述，應無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人丙○○、乙○○及甲○○於偵查中既均係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因上開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌渠等於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，故就被告所涉犯行部分，證人丙○○、乙○○及甲○○於檢察官訊問中業經具結所為之證述，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，本具證據能力，而得採為證據。
三、搜索、扣押取得之證據部分：㈠被告及其辯護人固以本案搜索票之搜索範圍不包含福容大飯
店605號房，亦不含與被告同行之人（指許湘桾），員警既已掌握被告所在位置，卻未聲請搜索票，逕行搜索上址及許湘桾，顯屬無票搜索，警方搜索程序違法云云為由，爭執本案搜索之合法性暨扣案物品、搜索扣押相關文書均無證據能力。
㈡然按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅
或其他處所，必要時得搜索之；對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之，刑事訴訟法第122條定有明文。故搜索依其對象可區分為，對身體、處所、物件、電磁紀錄等之搜索，所具要件並非同一，對身體之搜索，著重於「人別差異」，除另符合法律規定外，自不得對搜索票上所載以外之人進行搜索；而處所之搜索，則重「處所同一性」，乃不問處所之實際所有權人、使用、住居權人為何。
㈢查新北市政府刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）偵辦被告
涉嫌販賣毒品案件，所持臺灣士林地方法院106年度聲搜字第877號搜索票，其有效期間為106年12月26日8時至同年月29日24時止，搜索範圍載明為「處所：臺北市○○區○○路0段000巷000號、新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓」、「身體：丁○○及其他在場第三人」、「物件：第一、二級毒品、帳冊、毒品施用器具、尿液、犯罪所得、109-KVU號機車、及有關涉嫌毒品危害防制條例之相關物件」、「電磁紀錄：電腦、手機、隨身碟」，有該搜索票在卷可佐（見107年度訴字第169號卷，下稱原審卷，卷二第349至350頁）。
而本案員警於106年12月27日10時30分係持上開搜索票，在被告與許湘桾步出福容大飯店605號房之際，對被告及同行第三人許湘桾執行搜索，因而扣得附表一所示物品一情，有刑事警察大隊107年1月3日新北警刑八字第1073480137號函影本存卷可查（見原審卷二第347頁），核與證人許湘桾於原審審理時證述：當日才要下去退房，門一打開，一群警察就衝進來，他們是要找被告，我不記得他們如何說的，警察在我手提袋收到2包安非他命與吸食器，沒有在房間查到其他東西，警方查到的現金和4支手機是被告的，2支手機是我的，2包安非他命是要出門時被告放在我袋子中，準備要一起施用，我施用的就是其中1包等語（見原審卷二第243至
246頁）相符。則員警對被告及在場第三人許湘桾之身體及隨身所持物件執行搜索，並扣得附表一所示之物，於法並無不合。因之警員所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片（見106偵17903卷一第47至51頁），以及因之後續調查取得之被告所有門號0000000000、0000000000之通聯調閱查詢單（見他卷第22頁背面）、被告扣案手機門號0000000000、0000000000、0000000000通聯紀錄表（見106偵17903卷一第74至76頁）、被告持用之iPhone手機通訊對話紀錄翻拍照片（見106偵17903卷一第106至117頁背面）應有證據能力，蓋無疑義。至辯護人於原審聲請調閱本案搜索時之錄影光碟，然該錄影光碟未隨案移送，且刑事警察大隊107年11月13日新北警刑八字第1073531855號函亦覆稱該檔案已無存檔，礙難提供等情（見原審卷二第181頁），附此敘明。
四、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。本案丙○○手機翻拍照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經列印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及其辯護人對於上開照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由（如係屬偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力。
五、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，兩
者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者多為甲基安非他命之鹽酸鹽；復參之被告、許湘桾、甲○○為警查獲時，經警扣得甲基安非他命（詳如後述），足見本案起訴書、被告及相關證人所陳述有關「安非他命」部分，應為甲基安非他命之誤，先予敘明。
㈡犯罪事實一㈠至㈣販賣毒品給丙○○部分：
訊據固坦承認識丙○○，惟被告矢口否認有何販賣第一、二級毒品給丙○○之犯行，辯稱：我認識丙○○，但不是見面買賣毒品，我是因為想交保、想配合檢警，才會認罪云云；辯護人則為其辯護略以：除丙○○在偵查中指述外，並無其他客觀證據補強，不足以認定被告此部分犯行云云。經查：⒈證人丙○○於偵查中證稱：我跟被告是用臉書聯絡，106
年11月16日（按應為17日之誤載）說到「今天供8」就是指我總共欠他8,000元，我當天是跟被告購買安非他命，他給我半兩安非他命，丁○○都是在關渡的路邊交安非他命給我，又因為我曾經從樓上摔下來換人工關節很痛，有時候我會跟他討少量海洛因施用，我記得106年11月16日我跟被告買安非他命時有跟他討一些海洛因，106年11月7日11時7分我和被告間的對話紀錄是我先把他拐來，但我1萬元沒有給他，我確實有跟被告拿到海洛因及安非他命，地點就在捷運關渡站外面關渡學校正後面的小巷子，106年11月20日19時30分、21時45分我和被告間的對話紀錄中，翹翹板就是電子磅秤，這次我單位換算搞錯，所以磅起來重量不一樣，我是跟被告購買半兩安非他命、2錢海洛因，在LINE上是在講海洛因的重量有問題，但安非他命的重量沒有錯所以我沒問，不過我這次還是沒有給丁○○錢，所以丁○○才會跟我說一句「若有錢要拿來回」，1錢的海洛因重量是3.5公克，含袋是3.8公克，這才是正確的，當天我是跟丁○○拿2錢海洛因等語（見106年度他字第5088號卷，下稱他卷，第44頁；106偵17903卷二第199頁），核其證述內容已就購買、受讓毒品之時、種類、數量及交易方式均證述明確。
⒉被告於107年1月17日警詢時，並不否認與證人丙○○間，
有鑑析丙○○扣案手機通訊軟體後，所取得之對話內容（見106偵17903卷一第305頁），並有丙○○手機翻拍照片、被告所持iPHONE鑑析通訊軟體如附件一所示之對話內容存卷可參（見107年度偵字第3597號卷，下稱107偵3597卷第83至87頁、第99至103頁）。且觀諸該等對話內容，丙○○對被告稱「我有一萬，可我兩樣都想拿」、「兩包都一樣重2.5」，而被告則覆稱「今天供8」等購毒者與販毒者間常見之隱晦用語，復相約見面之地點，且丙○○均表示已到約定地點，均核與丙○○前開證詞相符，佐以被告與丙○○為朋友關係，彼此間並無夙怨，業據被告及丙○○陳述明確（見106偵17903卷一第305頁、同案號卷二第
200頁），丙○○自無攀陷被告之必要，堪認證人丙○○前揭所述，應非子虛。
⒊再徵諸被告於警詢及偵查中分別有如下之陳述可參：
⑴於106年12月27日警詢中稱：我與丙○○有毒品往來沒
有錯，他到案時講說我分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命給他施用的部分我承認，警方提供我與丙○○對話供我辨識，確實是我與丙○○之對話內容我們是在討論毒品買賣等語（見107偵17903卷一第4頁背面）；⑵於同日偵查中陳稱：我是賣海洛因、安非他命給丙○○
，106年11月17日凌晨2時許，我和丙○○間臉書通話紀錄談到「今天供8」，丙○○說當天他有跟我買安非他命半兩即17公克，加上他之前欠我的毒品錢，共欠我8,
000元，而交易毒品的地點是在竹圍關渡的路邊，這部分犯行我承認，於106年11月16日丙○○是叫我請他海洛因，所以我沒有跟丙○○算錢，我承認轉讓海洛因給丙○○等語（見107偵17903卷一第158頁）；⑶於同日本院羈押訊問中稱：我於今年11月17日有賣一次
安非他命給丙○○，海洛因是我請他施用的等語（見聲羈卷第10頁）；⑷於107年1月17日警詢中，就警員鑑析丙○○扣案手機及
被告持用iPHONE手機鑑析通訊軟體對話內容，參以丙○○指證之內容，詢問被告106年11月20日、11月7日與丙○○聯繫並相約處所販賣毒品事宜時，被告表示：我於
106年11月20日當天只賣他安非他命半兩，但我先讓他賒帳，當天我沒有拿到錢，他跟我之後再跟我算錢，海洛因部分當天我沒有賣他，且丙○○於106年11月7日只有以5,000元跟我買安非他命3至4公克等語（見106偵17903卷一第305至306頁）。
⒋綜整被告上開所述，足徵被告經員警、檢察官提示其與丙
○○之對話紀錄後，業就於106年12年27日自白犯罪事實一㈠至㈣之犯行，且就犯罪事實一㈢㈣之犯行又於同日偵查中自白，就犯罪事實一㈢之犯行復於原審羈押訊問時、
107年1月7日警詢中自白，並核與證人丙○○上開所述及前揭對話紀錄相符，被告雖辯稱係為求交保而自白，然觀諸被告前開程序陳述內容，對警、檢、法官提問亦有否認之陳述，可徵被告並未求交保而對於提問均加以附和，足見被告於上開偵查程序中之自白，係基於其自由意志下所為之任意性陳述，已如前述，並有前述補強證據堪認與事實相符，是其嗣後改口翻異前詞否認，洵無可採。
㈢犯罪事實一㈤轉讓禁藥給許湘桾部分：
被告固坦承與許湘桾是同居關係，許湘桾並有施用甲基安非他命等情，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：當時和我許湘桾同居，東西一起使用，主觀上並無轉讓毒品之意思云云。經查：
⒈被告於106年12月25日15時許，在福容大飯店605號房，無
償轉讓甲基安非他命1小包（淨重3.1840公克）予許湘桾（另案經臺灣士林地方法院以107年度毒聲字第45號裁定送觀察勒戒），供許湘桾施用之客觀事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理中坦承係其無償提供甲基安非他命給 許相 桾施用一情不諱（見106偵17903卷一第4頁、第157頁、第160頁；107訴169卷二第247頁），核與證人許湘桾於偵查及原審審理中證述：106年12月25日15時許，我跟被告入住福容大飯店時，被告給我安非他命1包，但他沒有跟我收錢，我跟他有一起施用安非他命，但我施用的安非他命是他給我等情相符（見106偵17903卷一第141頁；107訴169卷二第246至247頁）。是被告既知悉 許相桾 施用甲基安非他命，非但未予阻止，反而將甲基安非他命無償提供許相桾，予其施用，顯有轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意甚明。況被告與許湘桾於106年12月27日11時15分許，為警搜索時，在其等身上各扣得甲基安非他命1包一節，有刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、臺北榮民總醫院107年2月7日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000號毒品成分鑑定書（見106偵17903卷一第47至51頁、同案號卷二第169頁、第171頁）存卷可徵，而許湘桾於106年12月26日20時許施用甲基安非他命之事實，亦經原審另以107年度毒聲字第45號裁定送觀察勒戒，有該裁定書在卷可佐（見107訴169卷二第59頁）。足認被告確有轉讓第二級毒品甲基安非他命予許相桾之事實，應可認定。
⒉至證人許湘桾於原審審理時固一度證稱：因為我有施用甲
基安非他命，我沒有經過他同意即拿取施用，被告也沒有和我收錢云云（見107訴169卷二第245頁），被告亦於原審審理時一度辯稱：我沒有給許湘桾毒品，沒有看到她施用云云。然被告與許相桾為警查獲時乃共同居住在飯店房間，被告復知悉許相桾有施用甲基安非他命之慣習，已如前述，衡情對於許相桾能輕易取得被告置放之甲基安非他命施用一節當知之甚詳。倘被告攜有甲基安非他命之目的確實僅供己施用，而無朋分他人取用之意，理當將之謹慎藏放，或明示他人不可拿取，豈任由許相桾唾手可得？再參酌其既與許相桾身為同居男女之關係，其無償提供甲基安非他命予許相桾吸食，亦與情理無違。再者，被告已知許相桾取用其所有之甲基安非他命施用，卻未予阻撓、反對，顯有容任許相桾無償施用其所有之甲基安非他命一節甚明，是被告事後翻異前詞，證人許相桾曲意維護，否定被告有轉讓甲基安非他命之意思，均屬事後卸責，洵無足採。
㈣犯罪事實一㈥透過甲○○販賣甲基安非他命給乙○○部分：
訊據被告固坦承認識甲○○與乙○○一情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命未遂之犯行，辯護人則為其辯護略以：甲○○、乙○○間之交易與被告無關，且本案僅有乙○○在宜蘭案件單方面指述而已，無其他客觀證據可以證明和被告有關云云。經查：
⒈甲○○於106年12月20日13時30分前某時許，攜甲基安非
他命2包（毛重分別為37.8公克、37.35公克）至福隆便當旁，並將上開甲基安非他命置於鄰近草叢中，欲與乙○○以6萬元完成毒品交易。適因員警持搜索票於同日13時30分許，在宜蘭縣頭城鎮之乙○○住所執行搜索，扣得海洛因、甲基安非他命等物品，乙○○自行告知員警有上開毒品交易，員警即偕同乙○○於同日14時前往上址，適甲○○為確認乙○○是否到場，以門號0000000000號行動電話撥打乙○○持有之行動電話門號0000000000號，員警即上前盤查身分，並於鄰近草叢中查獲上開甲基安非他命2包，甲○○上開之販毒行為因而未遂，而甲○○此部分犯行，業經宜蘭地院107年度訴字第101號判處犯販賣第二級毒品未遂罪確定之事實，業經證人甲○○、乙○○於偵查中證述甚詳（詳下述），並有花蓮縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年1月2日慈大藥字第107010259號函暨鑑定書附卷可稽（106偵17903卷二第59至62頁、第66至68頁、第71至72頁），且為被告所不爭執（見107訴169卷二第79至80頁），此部分事實首堪認定。
⒉證人乙○○於偵查中具結證稱：宜蘭地檢在我手機LINE中
扣得與暱稱「活在當下」之通訊對話截圖，「活在當下」是我購買安非他命的藥頭，也就是被告，我和被告原本是約在當天11時許要購買2兩安非他命，結果後來我被警察抓了，我的手機被警察扣走，我有跟警察說我是要跟藥頭交易毒品再賣給他人，警察就用我的手機跟對方約在福隆便當旁，當時我是跟被告聯絡，但被告叫甲○○送過來，當時約定1兩安非他命3萬，我共買2兩共計6萬，有LINE紀錄可以證明，就是我於106年12月20日凌晨3時1分傳LINE給被告說「拜託你朋友跑一趟帶兩個男模特兒來我用現的」這一通，男模特兒就是指安非他命等語（見106偵17903卷二第35至37頁）。證人甲○○亦於偵查中具結證稱：於
106年12月20日我基於被告指示，也就是我手機翻拍照片通話聯絡人名稱「大佬」之人，在福隆便當旁與乙○○進行毒品交易，被告於當天9到10時間在北投區關渡捷運站一號出口附近，給我兩袋安非他命，叫我拿到宜蘭縣○○鎮○○路附近，並給我一支電話，叫我到打這支電話，他沒有很明確告訴我交易時間，是叫我到了就打電話進行交易，他有傳facetime訊息問我幾點會到，而我也有依大佬指示打0000000000確定交易時間，交易的情況是我先打兩通電話，對方都沒接，第三通對方有接，說他車子壞掉，要晚一點交易，我就到福隆便當店吃便當，先把毒品放到草叢裡，因為我覺得等很久，所以我又打第四通電話，對方沒接，之後就有四個人衝向我，我就被警察制伏在地上，警察也在附近搜索到毒品，被告沒有指示我收到的對價要怎麼處理，我只需要把毒品交給乙○○，錢的事情我不會經手等語（見106偵17903卷二第122至123頁）。互核上開證人證述內容，就乙○○於106年12月20日與被告約定購買甲基安非他命2兩，被告即命甲○○持2包甲基安非他命於同日1時30分至宜蘭縣交付與乙○○等情所述一致。
⒊且觀之證人乙○○與被告間之傳訊內容，乙○○先於106
年12月20日3時1分傳送「拜託你朋友跑一趟帶兩個男模特兒來我用現的」之訊息，被告則於同日8時26分回以「恩」（按乃「嗯」之誤），乙○○再於同日10時24分詢問被告「什麼時候會到」，被告即於同日10時31分回以「中午」、「最晚一點半」、「會盡快」等語；嗣被告於同日13時傳訊「辦好了沒。1點半會到吧。」，復傳訊「順利否」、「回程了嗎？」等語予甲○○，並於同日13時30分撥打電話與甲○○等節，有甲○○持有之手機門號0000000000通話紀錄翻拍照片、Message翻拍照片、LINE對話紀錄翻拍照片存卷可參（見106偵17903卷二第143頁背面、同案號卷一第244至245頁）。渠等間確有購毒者與販毒者間常見之隱晦用語，且依渠等相約13時30分見面之對話內容，被告亦向甲○○確認抵達時間，核與上開證人證述內容相符，被告並坦承上開通話紀錄確為其分別與乙○○、甲○○之對話內容，且自陳：男模特兒應該是在講安非他命等語（見106偵17903卷一第240至242頁、107訴169卷二第78至80頁），足徵證人乙○○上開就其向被告購買甲基安非他命、證人甲○○上開就其與被告共同販賣甲基安非他命之親身經歷之見聞所為之證述內容，堪予憑採。
⒋至證人甲○○、乙○○雖於本院審理時翻異前揭證詞，表
示係因誤認遭被告舉發，害其等被抓，始配合警察，誣陷被告云云（見本院卷第273頁、第282頁、第285頁）。然此不僅與前揭被告分別與甲○○、乙○○間，以及乙○○與甲○○間之通聯、通訊紀錄未合外，且查：
⑴依證人甲○○於偵查中具結證述之內容，非但詳述與乙
○○交易甲基安非他命之過程，並就如何自被告處取得甲基安非他命之過程：包含其當時係駕駛銀色TOYOTA車輛搭載女友前往與被告見面，為讓被告上車順利交付毒品，而藉詞支開女友，以及被告如何從隨身手提袋內取出甲基安非他命交付、被告提供電話供其之後於毒品交易過程中聯繫使用，甚且就其取得毒品後，將車輛交由女友開離，其則搭乘捷運到圓山站轉搭國光號去宜蘭等細節證述詳盡（參106偵17903卷二第122至123頁），復就何以異其前於警檢查獲之初，否認販賣毒品給乙○○之說詞，嗣改為不利於己之供述，說明係甫遭查獲害怕，現知要坦誠，其辯護人並當庭向檢察官表示被告自白之意願，所言均屬實等語（參同上開卷第123頁至反面），是以證人甲○○前開證述內容，倘非親身經歷，當無從鉅細靡遺交代經過之可能。又設若甲○○確欲誣陷被告者，則於檢察官訊問毒品來源時，僅需概括附和即可，要無費心杜撰情節之必要。綜此足認證人甲○○於偵查中具結後之證言，顯屬可採。
⑵再觀諸乙○○與藥頭「活在當下」，於106年12月20日
為警查獲以前之LINE對話紀錄，顯示早從同年10月26日起，乙○○即頻頻以「今天中午去找你可以嗎？」、「別種的有沒有」、「鬥陣、找到了嗎？」、「如果有請聯絡我」、「他身上有沒有帶硬的，剛才朋友再問我，本來我是想改天在拿，現在剛好朋友要」、「現在沒有嗎那到時候在說」、「自己吃也沒有嗎」、「你要給我42的嗎」等語，詢問被告毒品貨源，而被告亦以「硬碟」、「要嗎」、「軟件」、「下次在降」、「下次115」、「你如要多」、「上來」、「40」、「看要多少」、「21」、「二」、「個」、「黃跟白」、「個一」、「元場」、「白特優」等毒品常見之隱晦暗語，詢問乙○○有無購買意願，或回覆乙○○關於毒品之詢價，乙○○甚且以「那個不用」、「那個每次都透支」、「現在女生真的不好，出每個都呱呱叫，我都被嫌到不知道怎麼講了，最後也是自己吃，不然怎麼辦，有好東西在賴給我」、「一兩啦」、「鬥陣，怎麼辦我們沒有甚麼空間，怎麼這陣子都是這種，已經很久沒有拿到好東西，你看我這陣子所做的都是虧損的一次陪個三四萬，不知道怎樣處理掉，頭痛的要死」等語，表達對於毒品品質之評價，以及後續之購買意願（見106偵17906卷二第136至143頁）。顯見被告是乙○○長期之毒品來源，即所謂「藥頭」，則證人乙○○於106年12月20日3時1分以LINE向被告表達購買甲基安非他命2兩之意，並詢問送達時間一節，係承過往交易慣習而洽詢，被告亦於其後覆稱「中午」、「最晚一點半」、「會盡快」等語，顯係就所詢應允提供，尚難認證人乙○○就此部分之證述，有何誣攀設詞陷害被告之情。
⑶綜整上開各項證據，足認證人甲○○、乙○○前於偵查
具結後所為不利於被告之陳述，顯然較諸事後於本院審理時翻異之內容為可信。從而，尚難僅憑彼2人任意否認毒品來源之證詞，率認其等於本院翻異之內容為可採。
㈤販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且
客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與丙○○、乙○○無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本案販賣之行為，且被告坦承幫朋友調安非他命及海洛因有從中賺取價差等情（見106偵17906卷一第4頁背面），足認被告販賣海洛因及甲基安非他命予丙○○2次、販賣甲基安非他命予丙○○1次、販賣甲基安非他命予乙○○未遂1次之犯行，確均係基於營利之意圖而為無疑。
㈥綜上，被告前於警詢及偵查時之任意性自白（即前揭甲、壹
、一；貳、一、㈡、⒊；貳、一、㈢、⒈）核與事實相符，其於原審及本院審理中所辯顯屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、販賣第二級毒品未遂等情，堪予認定，應依法論科。
㈦至辯護人雖聲請傳喚丙○○到庭，以利反對詰問權之行使，
惟經本院合法傳喚2次，證人丙○○均未到庭，查係因其受有代謝性腦病變臥病在床，而經鑑定其心智功能及神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能均屬重度障礙程度，在認知能力及生活自理方面之表現極差，無法出庭陳述等情，有新北市立聯合醫院108年9月20日新北醫歷字第1083481327號函附丙○○之病歷及本院公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第432至440頁、第342頁），應認其於審理中有無法到庭接受交互詰問而為陳述之情形，從而不再予以傳訊。且考量證人丙○○前於偵查中之陳述，係在其病發前、意識清醒之情形下所為，且基於證人地位而證述見聞情節，距案發時間未久，印象尚屬清析深刻，亦未見有何不實陳述之動機，並經本院認有證據能力如前所述，本案待證事實已臻明瞭，自無再予傳訊調查之必要，併此敘明。
二、論罪之理由㈠犯罪事實一㈠至㈣部分：
核被告就犯罪事實一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈢所為，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈣所為，係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告各次分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為應為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於犯罪事實一㈠㈡係同時販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○，顯係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈡犯罪事實一㈤部分：
按甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、轉讓，同時為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。
明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
又行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。查依被告及證人許湘桾所述，及前開許湘桾為警查扣之甲基安非他命，可知本案被告所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量並未達淨重10公克以上，且受讓者許湘桾並非未成年人、亦未懷孕，是被告所為，不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又被告於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品構成要件互相合致，然因上開所述法條競合關係後適用之結果，無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例。而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故依法律適用整體性原則，本院自無庸再論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為吸收之問題。
㈢犯罪事實一㈥部分：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣被告所犯販賣第一級毒品罪（共2罪）、販賣第二級毒品罪
、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥罪、共同販賣第二級毒品未遂罪，犯罪時間不同，手法有別，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
㈤刑之加重與減輕：
⒈被告前因殺人等案件，經臺灣臺北地方法院96年度聲減字
第1904號裁定減刑並定應執行刑為12年4月確定，於102年
1月17日假釋出監，於103年7月11日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本案有期徒刑以上之罪（共6罪），均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又依被告之前案紀錄所示，其前於90年間，因施用毒品經法院裁定送觀察勒戒，已深知毒品之危害，復於105年即因涉嫌販賣第一級、第二級毒品罪經本院於105年12月23日以105年度訴字第122號判決論處罪刑，上訴後，經本院於106年12月19日以106年上訴字295號判決論罪科刑，復經最高法院於107年2月27日107年度台上字783號判決駁回上訴確定，竟於該案上訴於臺灣高等法院期間，再為本案販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，實符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；且依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告亦無須量處最低法定本刑之情形，依法加重其最輕本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。
⒉被告於犯罪事實一㈥所為，已著手販賣之實行而不遂，為
未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加而後減之。
⒊按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告雖否認犯行，且對他人生命、身體及社會治安造成潛在危險，惟被告販賣第一級毒品海洛因之對象為1人，此與大量販賣毒品以賺取鉅額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭情節，縱令各科以毒品危害防制條例第4條第1項所規定最輕法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有可憫之處，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會永久隔絕，爰依刑法第59條規定就被告各次販賣第一級毒品犯行均酌減其刑，並依法先加而後減之。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，而販賣毒品數量、價金均非少數，被告自當受嚴厲之非難。且被告原於偵查中坦承犯罪事實㈠至㈡所示之犯行，嗣均翻異前詞，犯後態度難認良好；暨衡被告自陳為國小畢業之教育程度，前從外務工作，月薪3萬元，未婚，與母親共同居住之家庭生活狀況（參107訴757卷二第384頁）等一切情狀，各量處如原審附表二各編號主文欄所示之刑，並考量被告所為上揭犯行，各罪之犯罪行為態樣類似、時間接近，且所侵犯者於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益等所呈現之人格層面予以觀察，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告犯行之總體不法內涵；暨考量因生命有限，刑罰對受刑人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，從應報、預防之刑罰目的以觀，定其應執行之有期徒刑部分為20年，始符罪責相當原則。復就沒收部分敘明如下，經核原審之認事用法，俱無違誤，量刑及上開沒收部分尚屬允當。
㈠被告就犯罪事實一㈠至㈢販賣第一級、第二級毒品犯行，因
證人即購買者丙○○既仍賒欠價金，此部分被告尚無實際所得，故就犯罪所得部分均不予宣告沒收、追徵，附此敘明。㈡扣案附表一編號1所示之物，為被告所有，且係供被告犯犯
罪事實一㈠至㈢、㈥販賣第一級、第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行所用，業據被告供承在卷（見106偵17906卷一第160頁、第239至240頁；107訴757卷二第70頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於各該罪刑項下宣告沒收。
㈢扣案附表一編號5所示之物，為被告所有供其施用第二級毒
品所剩及所用，其於106年12月27日施用第二級毒品之行為，業經臺灣士林地方法院以107年度簡字第148號判決論罪科刑裁定，業據被告陳述在卷（見106偵17906卷一第160頁），復有前開判決在卷可查（見107訴757卷二第421至423頁），尚無證據證明與本案犯行有關，爰不在本案宣告沒收。
㈣其餘至扣案物，並未作為本案犯罪所用，依卷證無從逕予認定與本案犯行有何關連，不予宣告沒收，併予敘明。
二、被告上訴不可採：㈠被告上訴意旨：⒈就起訴犯罪事實二㈠至㈣（即本案判決事
實欄一、㈠至㈣）部分，認為LINE或簡訊之對話紀錄是否有證據能力，並非無疑，證明力至多僅能證明與證人互有聯絡，無法證明雙方有交易，故此部分無客觀物證作為補強證據；⒉就起訴犯罪事實八（即本案判決事實欄一、㈤）部分，認為員警逾越搜索票權限範圍到與被告同行之許湘桾，而所扣得的毒品一包實際上是從許湘桾手提袋搜索取得，許湘桾與被告係同居人，就毒品互通有無，應為代墊、返還、共享，被告主觀上並無轉讓毒品意思；⒊就起訴犯罪事實九（即本案判決事實欄一、㈥）部分，認為證人等在另案證述及渠等若干對話記錄，但無客觀物證補強云云㈡惟就被告上開所質各項證據之證據能力，業經本院認俱有被
證據能力，同前所論，且相關事實非僅證人之證述，尚有客觀證據補強，並說明何以證人事後翻譯之詞不可採之理由。，上訴意旨指摘猶執陳詞，任意指摘原判決之認事用法不當，求為無罪，並無理由，俱應予以駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例公告列管之第一、二級毒品，依法均不得販賣。
其竟分別基於販賣第一、二級毒品之犯意而為以下犯行：
㈠於106年11月1日9時許，在臺北市○○區○○路3段 陳道明 住
處（住址詳卷，下稱陳道明住處），以3,000元價格販賣第一級毒品海洛因1小包（約1公克）、以2,000元價格販賣第二級毒品安非他命1小包（約1公克）予陳道明1次。
㈡於106年11月25日9時許，在陳道明住處，以3,000元價格販
賣第一級毒品海洛因1小包（約1公克）、以2,000元價格販賣第二級毒品安非他命1小包（約1公克）予陳道明1次。㈢於106年12月15日9時許，在陳道明住處，以3,000元價格販
賣第一級毒品海洛因1小包（約1公克）、以2,000元價格販賣第二級毒品安非他命1小包（約1公克）予陳道明1次。㈣於106年11月23日前約1星期之某日晚上，在臺北捷運新北投
站附近，以9萬元價格販賣第二級毒品安非他命3兩予 盧慶鴻 ，盧慶鴻則先予賒帳。
㈤於106年12月15日左右某日，在陳道明住處，以每錢1萬元價格，販賣第一級毒品海洛因約半兩予劉玉芬1次。
以上認被告另涉毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年度上字第816號及76年度台上字第4986號判決可資參照）。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。刑事訴訟法第156條第2項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。另對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303號、第6128號判決可資參照）。
三、檢察官認被告涉有上開犯行，無非係依①被告於警詢及偵查之供述；②證人陳道明、盧慶鴻、劉玉芬、 司啟明 之證述；③APPLEID不見光「[email protected]」之翻拍照片暨被告所持用之IPHONE手機通訊對話記錄之翻拍照片；④被告所持用手機之翻拍照片；⑤被告手機中之LINE對話紀錄翻拍照片及簡訊內容翻拍照片；⑥刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品清單、蒐證照片（包含被告、陳道明部分）、
107年1月18日調科壹字第10723001110號法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書；⑦證人盧慶鴻手機中之LINE與被告間之對話紀錄翻拍照片；⑧指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人劉玉芬、陳道明）；⑨被告所持用之行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄查詢資料；⑩刑事警察大隊107年3月19日新北警刑八字第1073490830號函暨鑑定書；⑪新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（陳道明部分）等為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認涉有前揭犯行，並辯稱：陳道明怎麼可能跟我買三次毒品都不施用，放著等警察來抓，這不合情理，如果他很確定的那天，一定會有通聯，他說我帶警察抓他，他是順警察的意咬我。我當時沒有跟盧慶鴻碰面，根本沒有跟他交易，我只是有時候去他家施用毒品而已，我沒有拿毒品給他，他被搜到3兩，怎麼可能是1、2個月前跟我買，都不動、都不吃。我大約在106年12月去北投住處跟劉玉芬見面，那天我請她幫我拿安非他命，她叫我找可以在玻璃球溶解東西，我把代糖給她，她當場有試代糖可不可以溶解，然後她把代糖拿走，隔天她將代糖退給我，把安非他命的錢拿回去，我沒有給她海洛因等語；辯護人則為其辯護略以：陳道明之證述反覆不一， 渠原陳 稱有3次購買記錄，後於書狀中否認，到院方作證又說有3次，復稱不確定時間和地點，故渠證詞不可採， 陳道明顯 係因渠認是被告帶警方抓他，所以氣憤不平而指述，此外，亦無其他客觀證明跟被告有任何交易存在。盧慶鴻部分亦無對話紀錄或其他客觀記錄，且其偵查與審理證述有出入，故無法證明被告有販毒。劉玉芬部分亦僅有伊之證詞，無其他客觀證據，且伊於偵查與審理證述也反覆不一致，故不能證明被告有販毒給伊等語。
五、經查：㈠就販賣予陳道明部分：
⒈被告於107年12月27日警詢自白：陳道明所述於106年11月
1日、11月25日、12月15日均以3,000元分別向我購買海洛因及安非他命實在，我沒有解釋等語（見106偵17906卷一第5頁），嗣於同日偵查中稱：我都承認等情（見106偵17906卷一第157頁），然於同日原審羈押訊問時稱：我有拿海洛因跟安非他命給陳道明施用，我天天去他家，我們沒有買賣的必要，我是希望不要被羈押才會承認有販賣毒品，實際上我沒有賣給陳道明等語（見聲羈卷第9至10頁），復於本院準備、審理程序中均否認此部分犯行，可認被告之自白已有前後不一之情形，何者為真，自有再與其他證據詳細勾稽之必要。
⒉證人陳道明於警詢、偵查證稱：我共向被告購買毒品海洛因及安非他命3次左右。我約從106年11月開始向他購買。
第1次是於106年11月1日9時許，我向被告購買毒品海洛因3,000元，安非他命2,000元，我不知道重量多重，我每次都是這樣跟他購買，他會親至送來我住處。第2次是於106年11月25日9時許，以同樣價格向被告購買相同數量之毒品海洛因及安非他命，也是在我的住處交易的。第3次是於106年12月15日9時許，也是向被告購買相同數量及金額之毒品海洛因及安非他命，都是在我住處交易，因為他會送來等語（見106偵17906卷一第16頁背面至第17頁、第
132頁），後於偵查中具狀稱：警察利用被告之手機門號要我開門，我開門看到警察後心裡很害怕生氣，警察一直希望我配合，再加上我也在提藥、身體不舒服，所以在警詢時我才會說毒品來源是被告等語（見106偵17906卷一第213至215頁），嗣於原審審理程序中證陳：被告叫警察去我家抓我，我的心裡很難過、很氣被告怎麼叫警察來抓我，我今天說他賣給我毒品的這件事是真的，我是以自己施用的次數及方式來推測是哪幾天，11月1日我確定被告有賣給我，11月25日、12月15日的時間我不確定，但次數是3次無誤等語（見107訴757卷二第307頁、第310至311頁），則就被告是否有於上開時地三次販賣安非他命與海洛因等情，證人陳道明前後所述已有不符，難謂無瑕疵可指。
⒊然刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品清單、蒐證照
片、法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月18日調科壹字第00000000000號鑑定書、刑事警察大隊107年3月19日新北警刑八字第1073490830號函暨鑑定書、陳道明之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，固可證明警方自陳道明住所扣得海洛因與甲基安非他命，及陳道明有施用海洛因、甲基安非他命之慣習等節，然尚無從遽以推論該等毒品係陳道明於106年11月1日、25日、12月15日向被告購買，而作為購買毒品者陳道明證述或被告自白之補強證據，本院自無法憑此逕為被告不利之認定。
㈡就販賣予盧慶鴻部分：
證人盧慶鴻固於偵查證稱：我於106年11月23日被警察抓的前一個禮拜內，在新北投捷運站跟「活在當下」購買3兩安非他命，1兩安非他命價格是3萬元，3兩價錢是9萬元，當時我還沒有給「活在當下」錢，他說可以先欠著，「活在當下」就是丁○○等語（見106偵17906卷一第232至233頁、第281至282頁）；然於原審審理時證稱：於106年11月23日在前一個禮拜的某日晚上，在北投捷運站、新北投站附近，被告有給我3兩甲基安非他命，他說「你就拿去吃，請你吃」，他沒有說要多少錢，價錢的部分是我自己覺得要給他9萬元，可能是因為被告之前有事，我有去挺他，也許是他要還我人情，所以他才請我，我也不知道為什麼我於偵查中是說價金9萬元先賒欠，而不是說請，我當時因為提藥，腦袋不清楚等語（見107訴757卷二第312至320頁），就被告是販賣抑或無償轉讓甲基安非他命予其一事，證人盧慶鴻前後所述不一，已有瑕疵。而見106偵17906卷一第235頁所附盧慶鴻與被告之LINE對話紀錄翻拍照片，其等對話內容時間，係於106年11月22日，距盧慶鴻所稱交易時間已隔數日，且內容為：
活在當下：有沒有進展盧慶鴻：昨天拿去北投被打槍活在當下：為何活在當下：爛盧慶鴻：說沒什麼效果活在當下：你說呢活在當下：差不多吧盧慶鴻：我吃過可以活在當下：對啊活在當下：晚一點看有多少活在當下：?活在當下：先這樣亦無關於106年11月23日前一週兩人買賣安非他命數量、價金、完成交易，甚或催討積欠價金之內容，即難採為盧慶鴻指證被告販賣安非他命之補強證據，自難僅以盧慶鴻上開先後互異其詞而有重大瑕疵之證述內容，遽認被告有公訴意旨㈣所示販賣安非他命予盧慶鴻之行為。
㈢就販賣予劉玉芬部分：
⒈證人劉玉芬於106年12月19日警詢證稱：106年12月15日左
右，我向被告購買數量1錢，價格1萬3,000元至1萬5,000元左右之海洛因，我都是先和他聯絡要購買毒品，在到臺北市○○區○○路3段（住址詳卷）和他交易毒品等語（見他卷第18頁），於同年月26日偵查中證述：106年12月15日左右，在臺北市北投區關渡宮附近的房子裡面跟被告購買半兩重左右海洛因，我記得我當天現金不夠，我是用安非他命加現金跟被告換海洛因。（後改稱）海洛因我真的是跟被告購買的，安非他命以前我也是跟丁○○購買的。我跟被告都是用LINE聯絡，但這麼久了我於106年12月15日跟被告購買海洛因對話紀錄也都刪除了，當天我男友 廖運麟 好像也有在場等語（見他卷第40頁）；於107年1月11日警詢證述：我於106年12月15日前後晚上接近凌晨1時，前往臺北市○○○○○路3段（住址詳卷），以1萬元為代價向被告購買海洛因1錢。第一次筆錄所陳述的是指海洛因的市價，但被告賣我比較便宜，是以每錢1萬賣我等語（見106偵17906卷三第43頁）；於原審審理中證稱：於106年12月15日於臺北市○○區○○路3段（住址詳卷），我向被告購買海洛因半兩重，半兩是5錢，他賣我1錢1萬元，我用安非他命加上現金2、3萬與被告換取海洛因，當時廖運麟沒有在場，和我一起去的有二名友人，一名綽號「 小胖 」，另外一名是 司祈明 ，不是司啟明等語（見107訴757卷二第248至256頁），是證人劉玉芬對於106年12月15日左右某日，向被告購買海洛因之重量、價金、是否以現金交易抑或部分價金以安非他命抵償等節，所述已有不一。
⒉證人司啟明雖於偵查證述：106年12月初某日，我們在淡
水被告的一個朋友家等被告，劉玉芬跟被告購買海洛因，價格是1錢1萬元，那次我看到劉玉芬掏錢給被告，然後換到海洛因等情（見106偵17906卷一第226至227頁），另證人廖運麟則於偵查證述：我於106年7、8月年搭載劉玉芬去找被告拿安非他命一次等情（見106偵17906卷一第223頁），是前開二位證人就被告與劉玉芬交易之時間、毒品種類、是否以現金交易，均與證人劉玉芬前開證述內容相違，顯難為證人劉玉芬前開證述之補強。
⒊至被告固於106年12月27日偵查稱：106年12月15日左右這
一天是劉玉芬帶兩、三個人來，劉玉芬當場拿毒品出來試，我跟劉玉芬買了一些安非他命，劉玉芬問我有沒有很好品質的海洛因，劉玉芬要可以用燒烤施用的海洛因，但我沒有這樣品質的海洛因等語（見106偵17906卷一第159頁後一頁）；於107年1月17日警詢稱：106年12月15日凌晨1時許，交易並沒有成，因為劉玉芬覺得當天海洛因品質不好等語（見106偵17906卷一第307頁），似有陳述於106年12月15日與劉玉芬討論海洛因之交易條件，然均明確否認已達成交易之約定，亦無從作為證人劉玉芬前開證述之補強。
㈣此外，APPLEID不見光「[email protected]」之翻拍照
片暨被告所持用之IPHONE手機通訊對話紀錄之翻拍照片、被告所持用手機之翻拍照片、LINE對話紀錄翻拍照片及簡訊內容翻拍照片、被告所持用之行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄查詢資料，均無被告與陳道明、盧慶鴻、劉玉芬就公訴意旨所指犯行之對話內容或紀錄；而指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人劉玉芬、陳道明）僅能證明劉玉芬、陳道明指述對象為被告；又刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品清單、蒐證照片、刑事警察大隊107年3月19日新北警刑八字第1073490830號函暨鑑定書，僅能證明警方自被告身上分別扣得附表一所示之物，其中附表一編號1至4之行動電話、平版電腦僅係聯絡或娛樂工具，附表一編號5所示之物為被告施用毒品所剩，附表一編號6所示之物為被告持有之現金，業經認定如前，亦不能為不利於被告之認定，均無從補強前開證人之指述。
六、綜上所述，就公訴意旨所稱被告所涉於上開之時地，同時販賣第一級及第二級毒品予陳道明3次，販賣第二級毒品予盧慶鴻1次、販賣第一級毒品予劉玉芬1次之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明，即應為無罪之諭知。
七、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指此部分之犯行，而為被告無罪之諭知，詳敘證據取捨之理由，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨未提出新證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價，尚難認已盡舉證之責。從而，檢察官執前事由提起此部分之上訴，並無理由，應予駁回。
丙、綜上所述，本件檢察官、被告之上訴均無理由，原判決事實雖有部分贅載，理由亦有補強之處，但不影響全案情節與判決本旨，由本院逕行更正補充即可，無須撤銷改判，依法應駁回檢察官、被告之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官蔡元仕提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年10月24日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官傅國軒中華民國108年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────────────────────┐│編號│物品│├──┼──────────────────────┤│1│IPHONE廠牌手機1支（門號：0000000000號；IMEI│││碼：000000000000000）│├──┼──────────────────────┤│2│ASUS廠牌手機1支（門號：0000000000號；IMEI碼│││：000000000000000/439）│├──┼──────────────────────┤│3│SONY廠牌手機1支（IMEI碼：000000000000000）│├──┼──────────────────────┤│4│三星平版電腦1支（IMEI碼：000000000000000/1│││）│├──┼──────────────────────┤│5│甲基安非他命1包（毛重1.27公克）│├──┼──────────────────────┤│6│現金新臺幣79萬8,700元│└──┴──────────────────────┘附表二┌─┬────┬────────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│編號一││├─┼────┼────────────────────┤│1│（一）│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾││││伍年肆月；扣案附表一編號1所示之物沒收。│├─┼────┼────────────────────┤│2│（二）│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾││││伍年陸月；扣案附表一編號1所示之物沒收。│├─┼────┼────────────────────┤│3│（三）│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒││││年肆月；扣案附表一編號1所示之物沒收。│├─┼────┼────────────────────┤│4│（四）│丁○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹││││年貳月；扣案附表一編號1所示之物沒收。│├─┼────┼────────────────────┤│5│（五）│丁○○轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑柒月。│├─┼────┼────────────────────┤│6│（六）│丁○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有││││期徒刑肆年；扣案附表一編號1所示之物沒收││││。│└─┴────┴────────────────────┘附件一
(1)於106年11月7日丙○○：哥在忙嗎？去找你好嗎？（10:45）丁○○：恩（11:7）
來（11:7）丙○○：好（11:7）丁○○：我在關渡站二號出口（11:7）丙○○：好（11:7）丁○○：關渡國小後面（11:8）
多少（11:8）丙○○：我想一下，我有一萬，可我兩樣都想拿（11:8）丁○○：好（11:9）
知道了（11:9）丙○○：哥到了（11:45）丁○○：恩（11:45）丁○○打給丙○○（11:51）通話時間11秒
(2)於106年11月16日丙○○打電話給丁○○（23:4）通話時間17秒
(3)於106年11月17日丙○○打電話給丁○○（1:12）通話時間33秒丁○○：多久（2:8）丁○○：盡快（2:8）丁○○：今天供8（2:9）丁○○：好嗎（2:9）丁○○：來啊（2:9）丁○○：會很久嗎（2:22）丁○○：人（2:22）丙○○打電話給丁○○（2:25）通話時間17秒丁○○：關渡站二號出口（2:51）丁○○：到在說（2:56）丙○○打電話給丁○○（3:17）通話時間35秒
(4)106年11月20日19時30分、21時45分丁○○：你今天要來嗎？（19:30）丙○○：對（19:30）丙○○：我到了五股。再等人回錢（19:30）丙○○：還是我先見你。（19:30）丙○○：我要他用匯的。我現在過來（19:32）丁○○：看你（19:32）丙○○：恩（19:32）丙○○：到（19:45）丙○○：???2.5、不是3.6嗎？（21:45）丁○○：哪一包（21:46）丁○○：3.8（21:46）丁○○：含袋（21:46）丙○○：兩包都一樣重2.5（21:47）丙○○：含帶（按應為袋）（21:47）丁○○：你敲敲板（21:48）丙○○：我看翹翹板等等（21:48）丙○○：難怪變少（21:49）丙○○：有人動我的翹翹板（21:49）丁○○：喔（21:49）丙○○：對不起（21:49）丁○○：不會（21:49）丁○○：冷靜（21:49）於106年11月21日丁○○：若有錢要拿來回（10:00）丙○○：有，今晚會去（12:16）丁○○：謝謝（12:16）丙○○：這樣說我不敢受都是你幫忙我的（12:17）丁○○：見面在聊（12:19）丙○○：好（12:21）